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AP Granada, Sec. 3.ª, 69/2009, de 13 de febrero

SP/SENT/454844

Recurso 678/2008. Ponente: ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES.

Se desestima el recurso porque la prueba practicada resulta insuficiente para justificar la posesión que pretende ser protegida y el disfrute del derecho de paso no perdido, antes de un año desde la fecha de interposición de la demanda  
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 30/10/07 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Urbano contra D. Jose Enrique ; D. Carlos Francisco y D. Jesus Miguel . y ABSUELVO a los citados demandados de los pedimentos afectuados en su contra; todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora".
SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Para el éxito de la pretensión que nos ocupa es necesario que el demandante pruebe el hecho de hallarse en la posesión que pretende sea protegida. A ello debe unir la justificación del despojo, y por aplicación del articulo 460 CC, sobre perdida de la posesión, en relación con el 439. 1 LEC, que el mismo se haya producido antes de transcurrir un año, al tiempo de formularse la demanda. Por tanto, en este caso debe estimarse justificada la existencia del disfrute del derecho de paso, no perdida, antes de un año desde la fecha de interposición de la demanda formulada para recobrar la posesión, para que esta pretensión pueda acogerse, ya que faltando tal requisito, aunque alguno de los actos de despojo que se mencionan pudiesen llevarse a cabo después de tal plazo, no cabría otorgar la tutela posesoria pretendida.
Por otra parte, aunque los actos posesorios de hecho, aislados, momentáneos e intermitentes, son aptos para engendrar a favor del que los ejecuta su tutela interdictal, sin embargo, si estos actos son meramente tolerados, no confieren a favor del que los realiza legitimación activa para promover el interdicto, entendiendo como tales aquellos que suponen la utilización parcial y no continuada de la cosa, que se deben a mera permisión del dueño o verdadero poseedor de la misma.
Sentado lo anterior y encontrándonos ante un acceso cerrado con anterioridad, que permite alcanzar la zona de los depósitos de la parte demandada, sin que
se haya demostrado que sirva de paso ordinario de vehículos y maquinaria para llegar a otras fincas, y menos aún su carácter comunitario, sosteniendo el actor que antes del acto de despojo mencionado en la demanda, al encontrase en su poder una llave de la cancela, utilizaba el paso, negando la parte demandada la realidad de tal afirmación, sin que exista, al menos desde el año 2003, la posesión o el disfrute del derecho de transito invocado, res

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