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AP Badajoz, Mérida, Sec. 3.ª, 126/2009, de 1 de abril

SP/SENT/457999

Recurso 136/2009. Ponente: JOSE MARIA MORENO MONTERO.

El derecho de uso atribuido tras el divorcio no es oponible frente a la hipoteca constituida e inscrita con anterioridad 
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ANTECEDENTES DE HECHO
Primero: El fallo de la resolución objeto de recurso, datada a 19-XII-08, dice: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta como consecuencia del incidente que trae causa del procedimiento de Ejecución Hipotecaria, por el Procurador Sr. Hernández Fernández, en nombre y representación de "La Caixa", contra D.ª Florencia , debiendo declarar la preferencia del derecho real de hipoteca sobre el derecho de uso existente sobre el bien hipotecado.==La parte demandada deberá satisfacer el pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento".
Segundo: Apela de la Sentencia dicha la parte demandada, quien solicita su revocación y que, en lugar de lo dispuesto en ella, se estimen íntegramente sus precedentes pretensiones en el proceso. La parte demandante se opone al recurso.
Tercero: Formado el oportuno rollo, se continuó por sus trámites sin necesidad de vista.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero: El recurso ha de ser desestimado. El conflicto entre el derecho de uso establecido en favor de la ex esposa con motivo del divorcio ( de común acuerdo y con aportación de convenio que recogía tal uso, concertado por los cónyuges, a su vez otorgantes, poco más de un año antes, de la hipoteca) y el crédito hipotecario ejecutado en autos no puede resolverse sino con la preferencia absoluta del último. La sentencia de divorcio, con sus medidas de protección del interés familiar más necesitado de ella en cuanto al mantenimiento en el hogar hasta entonces común (CC, 96), opera en el ámbito conyugal, mas sin poder afectar a terceros ajenos a la relación familiar (cf. STS de 26-XII-05 ) ni a los derechos preexistentes de esos terceros sobre la vivienda de cuyo uso se trate (cf., por ejemplo, S. AP Valladolid 3ª de 27-XI-08). Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1.876 del Código Civil ("la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida") y lo ordenado en el art. 134 de la Ley Hipotecaria sobre cancelación de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores posteriores, ello en consonancia con los principios de fe pública y de exactitud registrales (LH, 34, 38), resulta obligado entender que el derecho de uso sobre la vivienda familiar, ya se conceptúe real, ya personal su naturaleza jurídica, sólo será oponible al tercero si
su existencia y constancia registral hubiera precedido a la carga hipotecaria.Segundo: En cuanto a las costas de segunda instancia, y visto lo que disponen los arts. 398 y 394 de la LEC , procede imponerlas a la parte apelante.Por cuanto antecede,

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