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AP Zamora, Sec. 1.ª, 142/2009, de 2 de junio

SP/SENT/462703

Recurso 9/2009. Ponente: LUIS BRUALLA SANTOS-FUNCIA.

Existe incongruencia porque aunque el demandado admite en la audiencia previa la existencia de la servidumbre no puede desconocerse que en las peticiones de la demanda se contiene la acción confesoria y la Sentencia deba pronunciarse al respecto 
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No existe perturbación de la servidumbre de paso por el cerramiento que el demandado haga en el predio sirviente para evitar que puedan introducirse personas ajenas y animales en su propiedad 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de PUEBLA DE SANABRIA, se dictó sentencia de fecha 10-10-2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. San Román Colino, en representación de D. Matías , quien actúa en nombre propio y en beneficio de la comunidad de gananciales que forma con Dª Paloma , contra Dª Inés representada por la procuradora Sra. Rodríguez Mayoral, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas por la parte actora, con expresa imposición de costas a la parte actora".
SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 17-02- 2009.
TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- La sentencia dictada en estas actuaciones en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del actor Matías , que actuaba en su nombre y en beneficio de la Comunidad de gananciales que forma con Paloma , solicitando su revocación y que se dicte nueva sentencia por esta Sala por la que se estimen íntegramente las pretensiones contenidas en la demanda rectora de la litis, con imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada, por cuanto la sentencia de instancia incide en incongruencia al no resolver sobre su pretensión, aceptada por la parte demandada, de declaración de servidumbre de paso y por error de derecho por inaplicación de los arts. 543 y ss. del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.
II.- En primer lugar, debe dejarse sentado en relación con el primero de los motivos de recurso que esta Sala ya tiene resuelto (Sentencia nº 33/2009 ), que si bien cierto que en la audiencia previa se concretó por las partes, al aquietarse el demandado, y así se aceptó, que no existe discrepancia respecto a la existencia de la servidumbre de paso reclamada no puede desconocerse que en el "petitum" de la demanda rectora de esa litis se contiene esa acción confesoria de la servidumbre; y aunque el demandado haya admitido el hecho que la configura, ello no impide que la Sentencia deba pronunciarse al respecto, en congruencia con tales peticiones y en
la forma señalada por el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, debe acogerse la pretensión de la demanda rectora de esta litis, y revocando la sentencia de la instancia declarar que la finca del demandado como predio sirviente debe servidumbre de paso permanente para uso de personas y vehículos a favor del previo de la parte demandante, estimando, por tanto en este punto el recurso de apelación interpuesto por la p

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