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AP Málaga, Sec. 5.ª, 86/2009, de 24 de febrero

SP/SENT/462839

Recurso 658/2008. Ponente: MELCHOR ANTONIO HERNANDEZ CALVO.

La parte actora no ha acreditado, a los efectos que prospere la protección sumaria, que la obroa ejecutada se está realizando sobre el cauce que dice de su propiedad 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de Abril de 2008 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Eugenio J.Vida Manzano, en nombre y representación de AGUAS Y RIEGOS DE LA PRESA CHINCHILLA S.A. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad PROYECTO TRINIDAD S.L. de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora."
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de Febrero de 2009 quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente al pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en ejercicio de tutela sumaria sobre suspensión de obra nueva, se alza la representación procesal de la entidad Aguas y Riegos de la Presa de Chinchilla S.A., alegando: 1) Infracción del artículo 348 y 446, ambos del Código Civil , al no haberse discutido, en ningún momento la propiedad del cauce por el que discurren las aguas que nutren el Molino de San Luis, propiedad que ha sido alterada mediante una construcción efectuada por la demandada, ocupando dicho cauce. 2 ) Error en la apreciación de la prueba: A) En cuanto a la posesión y uso del cauce por su representada, al no haber tenido en cuenta el Juzgador de Instancia la testifical y pericial practicada a su instancia que acredita que nunca ha sido abandonado. B) En cuanto a los linderos, la finca matriz propiedad de la demandada, finca nº 5.166, siempre ha estado ubicado el cauce del río, hacia dentro, nunca hacia la carretera y la segregación de la finca nº 51.897, no es más que una maquinación llevada a cabo, bien por la demandada, bien por el anterior titular de la finca, por el que se ha pretendido llevar una finca, traspasando el cauce que la delimita, propiedad de su representada, hasta la carretera, convirtiendo una finca rústica en urbana, aprovechando para ello, la discordancia entre los datos catastrales y los datos registrales. C) Contrariamente a lo afirmado en la sentencia, en el sentido de no haberse acreditado la existencia de cauce alguna que transcurra po
r la finca registral nº 51.897, resulta evidente, acudiendo al contenido del acta de suspensión de obra, en el que se hace constar su existencia y que ha sido cortado por las obras ejecutadas por la mercantil demandada. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil Proyecto Trinidad S.L., alegando: 1) En primer lugar, defecto en el modo de preparar el recurso de apelación, al "anunciar recurso de apelació

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