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AP Lugo, Sec. 1.ª, 361/2009, de 7 de mayo

SP/SENT/462855

Recurso 697/2008. Ponente: MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Siendo la posesión del camino continuada y notoria en el tiempo, la única alteración posesoria la llevó el demandado con su cierre 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 25 de abril de 2008, el Juzgado de Primera Instancia nº l de Villalba, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: ESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por Dª. María Purificación , D. Belarmino , Dª. Elisenda , Dª. Milagrosa , D. Evaristo y D. Luis Miguel , contra D. Rogelio , y CONDENAR al demandado a dejar libre y expedito el camino que pasa pegado a su casa, sita en el lugar de Sumerio, parroquia de Lousada, municipio de Xermade (Lugo) que lleva hasta el Prado Vello, eliminado todos los obstáculos, chantos, postes y alambres que el demandado colocó para impedir el libre tránsito de los demandantes por el referido camino. Todo ello con condena en costas al demandado."
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandado D. Rogelio , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada
PRIMERO.-Interpone recurso de apelación el demandado invocando falta de legitimación activa de los demandantes, única que se opuso en la instancia al inicio del juicio verbal, disintiendo que estamos en presencia de una acción interdictal, sino ante una acción declarativa por lo que se daría tal falta de legitimación. Pues bien; el motivo al entender de la sala no puede ser admitido, la visualización de los CDS revela que no se opuso en su día defecto legal en el modo de proponer la demanda o una indebida acumulación de acciones, sino solo como se indicó la falta de legitimación activa. Por lo demás la defensa, contestación oral de la demanda partiendo de la base de que en ésta no se habla de serventía o servidumbre, se articuló sobre la falta de acreditación de la propiedad de alguno de los actores, pero a su vez sobre la posesión, literalmente sobre "si la poseían no lo era como titulares de servidumbre".
Ciertamente la demanda, puede inducir a error, pero lo cierto es que no se está ejercitando una acción declarativa sobre servidumbre o serventía con declaración de tal fin, sino que en cuanto al fondo se invoca el art. 446 del Código Civil , y en el suplico solo se pide dejar libre y expedito el camino.
Lo ocurrido es que se aprovecha la lª acción para acumular indebidamente una petición subsidiaria en cuanto al cambio del camino, mencionándo
se únicamente el art. 250.2 (no el art. 250 nº l, apartado 2 ), encuadrándose en el apartado 4º del nº l la tutela interdictal. Se dice indebidamente por que aunque ambas tendrían como procedimiento el verbal, el procedimiento interdictal no produciría excepción de cosa juzgada (art. 447 nº l), mientras que el 2º sí.SEGUNDO.- El requisito de la "editio actionis" no existe en nuestro D

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