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AP Guadalajara, Sec. 1.ª, 98/2009, de 28 de abril

SP/SENT/462908

Recurso 31/2009. Ponente: RAFAEL SANCHEZ ARISTI.

Imposibilita la constitución temporal de una servidumbre de ocupación de la finca del demandado que no resulta indispensable para acometer la obra la instalación de los andamios que el actor solicita  
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- En fecha seis de octubre de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Bankinmobiliario S.L. representado por el Procurador Dª María Cruz García García asistidos del letrado Sra. Escudero Sanz y de otra, como demandada D. Iván representada por el Procurador Dª Francisca Román Gómez y asistida del letrado Sra. Toledano Sánchez, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones dedicadas en su contra. Se imponen las cotas procesales a la parte actora".
TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANKINMOBLIARIO S.L., se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 31 de marzo.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La demandante y recurrente ejercitó acción basada en el art. 569 CC , con apoyo en el cual solicitaba que se constituyese servidumbre temporal de ocupación de la finca del demandado, a fin de ubicar en ella, concretamente sobre su cubierta o tejado, unos andamios tubulares al objeto de llevar a cabo trabajos de revoco e impermeabilización de la fachada izquierda de su edificio, contigua a la casa del demandado. Según ha sostenido, tanto en la demanda como ahora en su recurso, la instalación de ese andamio resulta indispensable para llevar a cabo la obra de reparación de su edificio, y por lo demás se muestra dispuesta a indemnizar al demandado -como ordena el precepto- por el perjuicio que pudiera causársele como consecuencia de la instalación de dicho andamio, que estaría instalado el tiempo necesario para llevar a cabo las obras. La Sentencia impugnada, acogiendo los alegatos del demandado, desestimó la demanda, fundamentalmente por no considerar que, en este caso, la instalación de los andamios solicitada resultara indispensable para acometer la obra, ya que existen otras técnicas constructivas que permitirían efectuarla sin necesidad de ocupar la finca del demandado, como se indicaba en el informe pericial aportado por el demandado (v. gr. andamios colgados de la propia fachada a revocar, o grúa autopropulsada). Asimismo, valora el Juez a quo, de nuevo con apoyo en esa pericial, que la cubierta sobre la que se pretenden soportar los andamios tubulares carece de
la suficiente resistencia para ello, lo que hace si cabe más exigible que la medida solicitada por la parte actora resulte absolutamente indispensable, y puesto que la carga de la prueba dirigida a acreditar la naturaleza indispensable de la ocupación recae sobre la parte actora, concluye la Sentencia impugnada que, en ausencia de esa actividad probatoria, no cabe estimar la demanda. El recurso se funda básicamente en la errónea -a juicio del rec

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