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AP A Coruña, Sec. 5.ª, 165/2009, de 30 de abril

SP/SENT/462924

Recurso 466/2008. Ponente: JULIO TASENDE CALVO.

Consentir el actor la desestimación de la acción dirigida a constituir una servidumbre forzosa, asumiendo que el trazado exigido para el paso es más gravoso para el predio sirviente que las dos alternativas periciales, la hacen inviable 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, con fecha 12 de mayo de 2008 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"DESESTIMANDO totalmente la demanda interpuesta por Don Pedro Enrique frente a doña María Inés y Doña Reyes , absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra en el presente litigio, con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora."
SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 28 de abril de 2009 , fecha en la que tuvo lugar.
TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que desestima totalmente la demanda impugna exclusivamente el pronunciamiento que rechaza la pretensión deducida en el apartado segundo del suplico de la demanda, de que se imponga a las demandadas la obligación de soportar sobre su finca el paso de la maquinaria de obra y materiales necesarios para terminar de construir el muro de cierre de la finca del demandante durante el tiempo de un mes, con la expresa solicitud de que dicho paso se realice por el mismo tramo de longitud y anchura señalado en el primer apartado del suplico de la demanda, en el que se pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso para todas las necesidades de explotación agrícola del predio dominante sobre el referido inmueble con un trazado y dimensiones determinadas, siendo esta precisa ubicación del lugar de paso, que no permite otras alternativas igualmente factibles y menos perjudiciales para el predio sirviente, cuya realidad ha sido pericialmente probada, lo que ha llevado a la sentencia apelada a desestimar, al amparo del art. 565 del Código Civil , en relación con el art. 84.1 y 4 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , y en aplicación del principio de congruencia, tanto la acción relativa a la servidumbre de uso continuo como la concerniente al paso de carácter temporal, en cuanto también se interesa su establecimiento exclusivo y excluyente por u
n punto concreto sin ofrecer otra alternativas menos dañosas para las demandadas.Es sabido que el criterio determinante del lugar por el que ha de ejercitarse el paso de la servidumbre forzosa constituida en virtud del art. 564 del CC debe ir siempre referido a la comunicación con la vía publica que resulte menos gravosa para el predio sirviente, al margen de otras consideraciones de conveniencia para quien lo soli

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