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AP Burgos, Sec. 3.ª, 282/2009, de 26 de junio

SP/SENT/468480

Recurso 400/2008. Ponente: MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR.

No puede desdecirse el colindante que se opone a la mayor cabida de la finca vecina cuando él mismo delimitó la superficie de cada parcela al construir el muro medianero y dejaba la superficie en exceso dentro de la finca del reclamante 
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ANTECEDENTES DE HECHO
1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez González, en nombre y representación del actor, con todos los pronunciamientos favorables al demandado. Que condeno en costas al actor cuya pretensión ha sido desestimada".
2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para la celebración de la correspondiente vista el día 5 de mayo pasado, en que tuvo lugar, con asistencia de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.
4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Por D. Jesús Ángel se promovió expediente de dominio de inmatriculación y de mayor cabida de la finca rustica no concentrada, sita en el termino municipal de Presencio (Burgos) que se describe como " la parcela NUM000 del Polígono NUM001 , al paraje del Cantero, con una superficie de 2.108, 04 m² que linda, al Norte, con camino y parcela NUM002 de diferente Polígono; Sur, parcela NUM003 ; Este, parcela NUM004 y Oeste, con linde y parcela NUM005 .
Se opuso a las pretensiones de la parte actora, el demandado D. Ceferino , propietario de la parcela colindante núm. NUM005 , por lo que la juzgadora de instancia decidió sobreseer el expediente de dominio incoado, pero en lugar de remitir a las partes al juicio declarativo correspondiente, acordó en la misma resolución judicial la continuación del mismo por el juicio ordinario , a lo que no se opuso ninguna de las partes , siguiéndose la tramitación con citación de las partes para la celebración de la audiencia previa, en la que la parte actora pretendió que se ampliase su demanda para que fuese reconocida como titular dominical de la finca con la superficie fijada en el suplico, por aplicación del instituto de la usucapión o prescripción adquisitiva, y previa oposición de la parte demandada la juzgadora a quo denegó la ampliación, constriñendo el debate a lo pedido en el escrito inicial (inmatriculación y mayor cabida).
Por la parte actora se recurre la sentencia de instancia que desest
ima la demanda, con todos los pronunciamientos favorables al demandado, al estimar que el actor no había acreditado la mayor cabida de la finca cuya inmatriculación pretendía.El recurso persigue una pretensión principal y otra subsidiaria. El motivo principal aboga porque se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda de inmatriculación y declaración de mayor cabida de la superficie de la finca del act

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