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AP Ourense, Sec. 1.ª, 293/2009, de 30 de junio

SP/SENT/469362

Recurso 705/2008. Ponente: FERNANDO ALAÑON OLMEDO.

Regulación actual del juicio verbal sumario de tutela posesoria regulado en el art. 250.1.4.º LEC 1/2000, y diferencias con los interdictos de retener y recobrar regulados en la LEC de 1881 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por doña Noelia contra don Emilio , doña Ana , don Julio , don Roque y doña Graciela .
Las costas del proceso serán satisfechas por la parte actora".
SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dª Noelia recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Derogados los preceptos que en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 regulaban los interdictos de retener y recobrar la posesión, hoy solo aparecen en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil tres preceptos que sustituyen a aquellos, el artículo 250.1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, el artículo 439.1 que indica que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo y el artículo 447.2 que establece que no producirán efecto de cosa juzgada la sentencia que pongan fin, entre otros, a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión. Esta parquedad en la regulación obliga a acudir a la acuñadísima jurisprudencia que interpretaba y mostraba de manera clara y profusa la protección interdictal plasmada legalmente en los artículos 1651 a 1662 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil .
Los denominados interdictos en general y el de retener o recobrar en concreto, eran procesos cautelares tutelar la posesión en su sentido más amplio a fin de evitar o eliminar la defensa privada por razones de orden público, siendo su objeto fundamental la posesión
como hecho, sin posibilidad siquiera de que se discutiera el mejor derecho a poseer y desde luego en modo alguno la titularidad dominical del objeto poseído. Se exigía la concurrencia de tres requisitos esenciales: primero, que el actor se hallase en la posesión o tenencia actual de la cosa o derecho, con total independencia de que sea o no propietario de la misma, extremo que iba a determinar la legitimación activa para el ejercicio de la acció

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