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AP Asturias, Gijón, Sec. 7.ª, 420/2009, de 17 de julio

SP/SENT/470282

Recurso 254/2009. Ponente: RAFAEL MARTIN DEL PESO.

Ejercitada acción de protección posesoria de un camino, no cabe estimar que se estuviera utilizando de forma continuada y estable para que prospere dicha acción 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de Febrero de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo - La desestimación de la demanda formulada por Dª Concepción Inés Ucha Tomé, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Elsa , absolviendo a la demandada, Dª Rita , de las pretensiones contra ella ejercitadas, condenando a la demandante, Dª Elsa , al pago de las costas de este procedimiento.
Notifíquese esta sentencia a las partes".
SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Elsa se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 14 de Julio de 2009.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Versa el recurso de apelación interpuesto en primer lugar acerca de la admisión indebida de una prueba pericial por el demandado de la que no se dio traslado al actor con 5 días de antelación al acto de la vista, infringiendo los artículos 337 y 338 de la ley de Enjuiciamiento Civil , para señalar a continuación la procedencia de acoger la demanda de protección posesoria, antiguamente denominada interdicto de retener y recobrar ya que se ha justificado el paso sobre la propiedad y construcciones del demandante aunque se hallen en ruinas, que fue obstaculizado en agosto del año 2008 con la colocación del portón por el apelado, acción ésta que constituye la vía de hecho que legitima al poseedor a la interposición de la demanda y al éxito de la pretensión deducida en la litis.
SEGUNDO.- En orden al primero de los motivos ya ha dicho reiteradamente esta Sala, en coincidencia con la Audiencia que la obligatoriedad de aportar informes periciales en el plazo del artículo 337 y 338 ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al juicio verbal con contestación escrita o en el que se presenta demanda reconvencional, tal y como se infiere de la lectura del propio artículo 337 1º que alude a los informes que debieran presentarse en la demanda o contestación. Fuera de tales casos el demandado aportará los medios e instrumentos del artículo 265 ley de Enjuiciamiento Civil , incluyendo la pericial de parte, en el acto de la vista, cual permite el artículo 265 4º de la ley de Enjuiciami
ento Civil de modo que no se aprecia la infracción procesal denunciada.TERCERO.- En relación al problema de fondo, es menester recordar, como acertadamente hace la sentencia apelada que el objeto de este procedimiento se limita al hecho de la posesión y a determinar si ha habido despojo o perturbación causadas por vía de hecho, con independencia del derecho en que se asienta la posesión (siempre y cuando el detenta

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