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AP Cádiz, Algeciras, Sec. 7.ª, 60/2009, de 26 de marzo

SP/SENT/470430

Recurso 295/2008. Ponente: MARIA DE LOS ANGELES VILLEGAS GARCIA.

No se ha aportado prueba alguna por la demandada que permita afirmar la existencia de título que la legitime para la posesión de la vivienda 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.
SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó el día 20 de Marzo de 2006, sentencia en la que estimando la demanda interpuesta condenó al demandado al desalojo de la finca de autos, debiendo dejarla libre y a disposición del actor con apercibimiento de lanzamiento, todo ello con imposición de costas.
SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la demandada, y admitido a trámite, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el Rollo y designado Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales. s
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En la sentencia dictada en estos autos se estima la demanda de desahucio por precario formulada por la parte demandante, entendiendo, y como se explica en su fundamento de derecho tercero que la demandada carece de título que le ampare para continuar en el uso de la vivienda.
Esta resolución es apelada por la parte demandante alegando, y esencialmente, por un lado, que la cuestiones objeto de este juicio no puede ser dilucidadas a través del cauce procesal elegido porque el actual artículo 250.1.2 de LEC recoge un concepto de precario más reducido que el que se venía entendiendo, de manera que sólo podrá ser utilizado este procedimiento cuando el inmueble haya sido cedido en precario por el actor. Por otro lado se sostiene en el recurso que ostenta el recurrente un derecho posesorio fundado en un título que le legitima al menos prima facie para ostentar la posesión del inmueble.
SEGUNDO.- Y siendo los expuestos los términos del debate de autos parece necesario comenzar exponiendo la conocida doctrina según la cual el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia. Es este un concepto de creación jurisprudencial, que, como se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de Noviembre de 2005 , que por su claridad reproducim
os literalmente, a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC , no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca

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