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AP Granada, Sec. 3.ª, 285/2009, de 12 de junio

SP/SENT/472426

Recurso 194/2009. Ponente: ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES.

No tiene el carácter público del camino al que pretende el actor que desemboque la constitución de una servidumbre forzosa, no aparecer citado en la inscripción registral de la finca propiedad de la demandada 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 18 de Diciembre de 2.008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO la demanda formulada por Justino , absuelvo a Carla de las pretensiones formuladas frente a ella, y condeno a la parte demandante al pago de las costas causadas en la instancia".
SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Ciertamente la inmemorialidad es un acto positivo que debe acreditar quien lo alegue, según ya en su momento estableció la jurisprudencia, STS de 13 de diciembre de 1.955 y 14 de octubre de 1.957 , y teniendo en cuenta que, tratándose de servidumbres, por su naturaleza de gravamen, y por el principio de libertad de los predios, su interpretación debe ser restrictiva, en caso de duda, como en el mejor de los casos cabria apreciar en este caso, hemos de pronunciarnos en contra de su existencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1.989 ).
En este sentido, tras recordar que nuestra jurisprudencia es constante a la hora de calificar la servidumbre de paso como discontinua, no es posible adquirir el derecho a pasar sobre fundo ajeno por prescripción adquisitiva, por prohibirlo los artículos 537 y 539 de dicho Cuerpo legal, y ello obliga a establecer que la posesión inmemorial invocada en este caso hubiese comenzado antes de la promulgación del Código Civil.
En cualquier caso, aún acudiendo a la interpretación más flexible de la inmemorialidad, quien pretende el reconocimiento de la servidumbre debería justificar que la concretamente reclamada es aquella a la que se refieren los testigos como paso de larguísima y pacífica posesión de origen remoto, al que no alcanza la memoria de los hombres, sin que haya noticia de hecho alguno contrario a su existencia, y dado que la prueba testifical realizada en el pleito no resulta en modo al
guno concluyente para poder establecer esta consecuencia, pues se evidencia imprecisa y poco fiable, debe confirmarse el primer pronunciamiento desestimatorio de la sentencia, sin que por otra parte el apelante, sin determinar tampoco el alcance del movimiento de tierras que afirma llevo a cabo la demandada, pueda prescindir de la ausencia de vestigios claros del ejercicio del paso, de tal forma que patenticen una gran antigüedad en el uso, resul

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