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AP Girona, Sec. 1.ª, 145/2009, de 24 de marzo

SP/SENT/474461

Recurso 36/2009. Ponente: FERNANDO LACABA SANCHEZ.

Obligación de la demandada de restituir a los actores en la posesión de la finca al no aportar título que le legitime en la posesión y cuando consta la expresa desestimación de haber adquirido su propiedad por usucapión 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 5 Figueres, en los autos nº 248/2008 , seguidos a instancias de D. Jorge y D. Segundo , representados por el Procurador D. LLUIS MA. ILLA ROMANS y bajo la dirección del Letrado D. JORDI FINA VANCELLS, contra Dña. Azucena , representada por la Procuradora Dña. TERESITA PUIGNAU PUIG, bajo la dirección de la Letrada Dña. ANNA MARIA ISACH GRAU, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada en representación de D. Jorge y D. Segundo , contra Dña. Azucena , debo absolver y absuelvo a esta de todos los pedimentos realizados en su contra; todo ello con expresa imposición de las costas al demandante".
SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 28/10/08 , se recurrió en apelación por las partes demandantes, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Interpuesta demanda de precario en relación al uso de un pajar cubierto sito en Valveralla, municipio de Ventalló y paraje "Pallé d'en Miró", es desestima la misma al concluir la Juzgadora "a quo" que estamos ante una posesión continuada en el tiempo y por ende no susceptible de ser examinada en este proceso de precario.
La Sala no comparte dicho criterio por lo que se dirá.
SEGUNDO.- Sabido es que, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque vía acumulación o reconvención, pueden c
onocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ). De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en bas

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