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AP Ávila, Sec. 1.ª, 139/2009, de 8 de julio

SP/SENT/476165

Recurso 188/2009. Ponente: JESUS GARCIA GARCIA.

El interdicto de retener está previsto en el caso de que haya una perturbación de la posesión y el de recobrar para cuando hay un absoluto despojo de la posesión 
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Teniendo el propietario la posesión de una cosa o derecho, goza de legitimación activa para ejercitar la acción posesoria de retener 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 30 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que, desestimando la demanda presentada por D. Luis Enrique y Dña. Marta , representados por la Procuradora Dña. Mercedes Rodríguez Gómez y defendidos por el Letrado D. Ángel Antonio Sánchez Jiménez, contra D. Casiano , representado por la Procuradora Dña. Candelas González Bermejo y defendido por la Letrada Dña. María Victoria Hernández Grande, absuelvo de la misma a la parte demandada con expresa condena en costas a la parte actora.".
SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente Rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de D. Luis Enrique y doña Marta quien pide su revocación, y, en consecuencia, se estime la demanda interdictal de retener que presentó, ordenándose que se mantenga a los demandantes, aquí recurrentes, en su posesión del paso y toma de agua que vienen utilizando, requiriendo al demandado en la instancia, D. Casiano para que se abstenga en lo sucesivo de realizar actos de cualquier tipo que perturben esa posesión o manifiesten propósito de hacerlo.
Queda acreditado, por la prueba presentada, que los ahora aquí recurrentes son propietarios de un solar sito en el municipio de Navaluenga (Ávila) en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , D, inscrito en el Registro de la Propiedad de Cebreros (Ávila) al Tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca NUM004 .
También es admitido por las partes que el demandado en la instancia, aquí apelado D. Casiano , es propietario de la finca sita en el mismo municipio, en la calleja de la DIRECCION000 nº NUM000 , suelo, a través de la cual y desde la calleja de DIRECCION000 existe un paso que viene siendo usado por los aquí apelantes desde hace mucho tiempo, con el objeto de acceder a la finca de su propiedad; y a través de dicho paso existe y discurre una toma de agua que también los aquí apelantes vienen utilizando desde hace tiempo.
La parte recurrente ejercita la protección posesoria a través del interdicto de retene
r, y el Juzgador de instancia, en la Sentencia recurrida, considera caducada la acción, por aplicación de lo que disponen los arts. 460-4 y 1968-1, ambos del Código Civil , en relación al art. 439-1 de la LEC .SEGUNDO.- El art. 250-1.4 de la LEC concede acción a los que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o PE

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