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AP Cantabria, Sec. 2.ª, 542/2009, de 16 de julio

SP/SENT/480573

Recurso 232/2008. Ponente: MILAGROS MARTINEZ RIONDA.

El consentimiento de paso del dueño del predio sirviente no supone apariencia de servidumbre en el sentido de concurrencia de título pues constituye un mero acto de tolerancia, discontinuo e inespecífico 
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Es insuficiente para cumplir el requisito de la inmemorialidad manifestar los testigos haber visto desde siempre el empleo del paso pues no lo justifica las características con las que aparecía configurado antes de la entrada en vigor del CC 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Medio Cudeyo y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 4 de diciembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE DESESTIMINA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora doña María Teresa Hernández García, en nombre y representación de doña Juliana y SE ABSUELVE a don Virgilio de la pretensión que se había deducido contra el en el presente procedimiento.
Las costas del presente procedimiento se imponen a la parte actora. ".
SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, donde tras el personamiento de las mismas, se deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.
TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y
PRIMERO.- Procede recordar que en aplicación del art. 348 del Código Civil la propiedad se presume libre, y que, por lo tanto, corresponde a la parte que pretende un derecho de servidumbre sobre predio ajeno la acreditación de esa limitación de la propiedad ajena.
En el supuesto examinado, la parte demandada no aporta título de constitución de la servidumbre, siendo el signo físico consistente en la existencia de paso insuficiente por si solo para inferir su existencia.
Tampoco concurre resolución judicial que establezca la constitución de la servidumbre; No es de aplicación la denominada servidumbre por destino del padre de familia, pues no consta acreditado que las fincas en conflicto pertenecieran en el pasado a un mismo propietario (art. 541 del Código Civil ).
Por último, debe de significarse que aún cuando los anteriores propietarios del pretendido predio sirviente, así como el actual titular, hubieren permitido al actor el paso, lo cierto que ese consentimiento no puede elevarse a la categoría de voluntad expresa de aceptación de un gravamen sobre su finca.
La tesis del demandante se ha centrado en el hecho de que el dueño del predio sirviente ha mostrado una actitud de cons
entimiento del paso con signos externos inequívocos, de forma que ha creado una apariencia consolidada de servidumbre. Sin embargo, la existencia efectiva y mantenida de este paso tampoco supone una apariencia de servidumbre en el sentido de concurrencia de título, pues esa apariencia no desvirtúa la consideración del paso por la finca como un mero paso tolerado, discontinuo e inespecífico. No es posible inferir de la situación de hecho constatad

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