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SP/DOCT/70170

Preguntas y Respuestas. Enero 2018

Contratación de extranjeros: extracomunitarios

Departamento Jurídico de Sepín Laboral
¿Los trabajadores extranjeros irregulares tienen derecho a la huelga?
Sí, la Sentencia 259/2007, de 19 de diciembre, del Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho de huelga a los inmigrantes, aunque trabajen de forma irregular. El Pleno del Alto Tribunal explica que el derecho de huelga es un derecho universal reconocido en la Constitución. Por ello, rechaza que se pueda restringir a los trabajadores sin permisos. El Alto Tribunal define el concepto de trabajadores como "todo aquel que presta sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona".
¿Es válido un contrato de trabajo suscrito por persona extranjera sin permiso de trabajo?
Sobre la existencia y validez del contrato de trabajo de personas extranjeras sin permiso de trabajo la antigua LO 7/1985, de 1 de julio, establecía que la posibilidad de trabajar en España estaba condicionada a la previa obtención del permiso de trabajo, lo que dio lugar a una doctrina jurisprudencial que consideraba nulo el contrato suscrito por extranjero sin autorización administrativa: vid. SSTS de 28 de abril de 1986, 11 de diciembre de 1987 y 21 de marzo de 1997, entre otras). Sin embargo, la LO 4/2000, de 11 de enero, modificada por la LO 8/2000 y, más recientemente por la LO 2/2009, de 11 de diciembre, cambió radicalmente tal consideración de la cuestión, pues en su actual art. 36.5 dispone que "La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo".