TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 5.ª, 366/2021, de 17 de marzo. Recurso 2870/2020
Ponente: WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY
SP/SENT/1093056
RESUMEN
Extranjería. Aplicación de la Directiva de Retorno. Posibilidad de aplicar directamente la Directiva e imponer como preferente, a la estancia irregular en España, la sanción de expulsión. Doctrina del TJUE. Jurisprudencia del TS. Compatibilidad. Interpretación de la Ley conforme a la Directiva. Multa sanción de expulsión. TJUE.
EXTRACTOS
En nuestra Ley no existe una regulación específica sobre la residencia irregular, que es lo que regula la Directiva 2008/115/CE
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La Directiva 2008/115/CE ni configura la situación irregular como infracción administrativa o penal ni confiere a la decisión de retorno ni a su ejecución la naturaleza de infracción o sanción
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Hay que considerar que la denominada expulsión en nuestra Ley integra la orden de retorno y subsiguiente salida, de la Directiva 2008/115/CE
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En caso de residencia irregular, la multa no procede en ningún caso
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Nuestro Legislador anuda y condiciona esa sanción de multa como alternativa a la expulsión, alternativa que sí vulnera palmariamente la Directiva
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Para la norma comunitaria, la mera estancia irregular sin la concurrencia de otros «factores» no comporta la necesidad de adoptar una decisión de retorno
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Es posible adoptar una decisión de retorno, si se comprueba la irregularidad, de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad
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En aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación, si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión
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La situación de estancia irregular determina la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Objeto del proceso en la instancia.-
La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 9ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia núm. 25/2020, de 17 de enero, por la que, desestimando el recurso de apelación nº 1013/18 deducido frente a la sentencia nº 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid, se desestima el Procedimiento Abreviado nº 198/17 interpuesto frente a la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid 5 de abril de 2017, en virtud de la cual se acuerda la expulsión de D. Jose Ramón del territorio nacional, con prohibición de entrada por periodo de dos años, como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
SEGUNDO.El recurso de casación promovido por la parte.-
Frente a dicha sentencia prepara el 26 de noviembre de 2020 recurso de casación la representación procesal de D. Jose Ramón, en cuyo escrito acredita el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad.
Identifica con precisión las normas y jurisprudencia que reputa infringidas, su relevancia y su toma de consideración por la Sala de instancia, concretamente, en lo que a infracciones normativas se refiere, reseña las siguientes: Arts. 55.1.b) y 57.1 de la Ley Or