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AP Barcelona, Sec. 18.ª, 637/2020, de 6 de octubre. Recurso 588/2020

Ponente: MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE
SP/SENT/1071280
 La residencia de los menores al producirse el traslado estaba en Edimburgo, ambos progenitores eran titulares de responsabilidad parental y no hay consentimiento del progenitor para su traslado, por lo que se trata de un traslado ilícito
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 El art. 13 del Convenio de la Haya de 1980 regula las excepciones que autorizan al Tribunal a denegar la restitución en un traslado ilícito, y en el caso se alega por la madre la existencia de un peligro físico o psíquico para el menor
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 Para la valoración del riesgo de los menores no se ha concretado en los informes sociales aportados por la madre la existencia de tal riesgo de manera concreta, no se ha evaluado a los menores, ni su situación emocional y vinculación con el padre
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 La prueba se concentra en un periodo corto de tiempo coincidente con la ruptura, no hay denuncias, el padre se ha comunicado con hijos, y la madre tenía el apoyo de los servicios sociales y de la familia de la pareja; no se justificaba el traslado
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 La restitución ordenada por el Convenio de la Haya no es una situación que vaya más allá de lo que un niño podría soportar y no implica decisión sobre medidas de guarda de los menores, puede plantear el procedimiento ante los Tribunales competentes
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 Se ha alegado exnovo en el recurso el arraigo de los menores a la nueva residencia, pero no ha transcurrido más de un año, por lo que conforme al art. 12 del Convenio de La Haya no puede valorarse el arraigo o la integración
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 El retraso en la tramitación del procedimiento, por la negativa de la Autoridad Central Española a prestar asistencia legal al padre y por las consecuencias derivadas del estado de alarma, no son imputables al progenitor que solicita la restitución
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 Para la ejecución de la restitución, el interés de los menores exige adoptar medidas más concretas y menos expeditivas de las acordadas; la madre puede acompañarlos a Edimburgo y permanecer con ellos hasta que se resuelva la custodia
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 Aunque hay indicios de falta de cooperación por la madre, ello no impide que el Tribunal, en interés de los niños, fije una relación de medidas en cascada para cumplir con la restitución de la forma menos traumática posible, incluyendo la mediación
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 La restitución de los menores a Edimburgo será en el plazo de quince días, ordenando a la madre realice el desplazamiento con ellos; cualquiera de los progenitores podrá platear la demanda sobre la custodia ante Tribunales competentes
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 Si la madre no cumple con la restitución deberá entregar a los niños con su documentación de identificación al padre, para el traslado inmediato, con las medidas necesarias para que la entrega se haga efectiva
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 Los gastos de viaje y los que ocasione la restitución serán a costa de la madre; y se recomienda a los progenitores que se sometan a un procedimiento de mediación (art. 778 quinquies LEC)
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 10-7-2020 es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por Don Marcelino representado por el Procurador Don Angel Joaniquet Tamburini, frente a Doña Adelina debo declarar y declaro que el traslado de los menores Joaquina Y Juan Ignacio a España es un traslado ilícito, acordando en consecuencia el retorno de los menores a Edimburgo en el plazo máximo de 15 días desde la firmeza de la presente resolución, con el apercibimiento expreso de que si no se realiza voluntariamente el traslado de los menores a Edimburgo en el citado plazo, se procederá a librar oficio a las fuerzas y cuerpos de seguridad para la localización de los menores y su posterior entrega al padre para que pueda restituir a los menores a su lugar de residencia. No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes."
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso y formuló impugnación y al Ministerio Fiscal que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6-10-2020.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Planteamiento.
La sentencia apelada ha acordado la restitución de los menores a Edimburgo. Como hechos que deben ser objeto de valoración y que han determinado el iter procesal y fáctico se relacionan los siguientes:
- La residencia habitual de los menores (nacidos respectivamente el NUM000-2014 y NUM001-2016) es Edimburgo.
- La madre en junio de 2019 viajó a España con sus hijos estableciéndose en la ciudad de DIRECCION000 donde vive la abuela materna.
- El padre en julio de 2019 hizo petición a la Autoridad Central de España a través de la Autoridad Central de Escocia para que formulara demanda de restitución.
- La madre, requerida por la Autoridad Central Española, entre el 23 de septiembre y el 9 de octubre de 2019, se opuso a la solicitud alegando la excepción del art. 13 b) del Convenio de la Haya de 1980.
- La Autoridad Central Española denegó la asistencia legal pública y estatal a través del Abogado del Estado, en base a las alegaciones efectuadas por la madre "mostrar síntomas de haber sido víctima de violencia de género" de lo que tuvo conocimiento el demandante en noviembre de 2019.