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TS, Sala Segunda, de lo Penal, 749/2022, de 13 de septiembre. Recurso 601/2020

Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA
SP/SENT/1158013
RESUMEN

PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA Y MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS. En sentencia se resuelve recursos de la pieza política del caso ERE. Se analiza la designación del Juez de apoyo, que no supone el nombramiento de un juez ad hoc. Se resuelve sobre la división del proceso en piezas y se aplica el principio "nom bis in idem" declarando que las personas condenadas en este proceso no pueden volver a ser juzgadas y condenadas por los mismos hechos. La sentencia analiza el régimen jurídico de las transferencias de financiación y de las ayudas socio-laborales concedidas en la Junta de Andalucía, señalando que estas últimas son subvenciones. Se analiza los presupuestos típicos del delito de prevaricación administrativa y se considera como asunto administrativo, a efectos del artículo 404 CP las resoluciones determinantes aprobadas en los procesos de elaboración de Ley de Presupuestos y en el proceso de aprobación de una modificación presupuestaria. Se considera malversación las disposiciones de fondos públicos al margen de todo control administrativo y al margen de todo criterio mínimamente reglado y en flagrante contradicción con la ley.

 Legalidad del nombramiento de juez en comisión de servicios por la complejidad de la macro-causa: no afecta al juez predeterminado ni le afectan los límites del art. 216 bis 2.4 LOPJ por ser por razones excepcionales
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 Prevaricación en concesión de ayudas: con la aprobación parlamentaria el Parlamento andaluz habilitó unos créditos, pero no modificó la naturaleza de las transferencias bancarias ni autorizó la forma de ejecutar el gasto
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 Los acuerdos del Consejo de Gobierno poniendo fin al procedimiento administrativo, que produjeron la remisión del Proyecto al Parlamento con un contenido ilegal para eludir controles en las subvenciones son resoluciones arbitrarias del art. 404 CP
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 No consta que los secretarios generales técnicos dictaran resoluciones definitivas en el proceso de elaboración de normas presupuestarias y las resoluciones de coordinación y ordenación no sirven a efectos del tipo de prevaricación
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 Dolo en el delito de prevaricación: los distintos autores actuaron con plena conciencia de que resolvían al margen del ordenamiento jurídico, ocasionando un resultado injusto
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 Delito de malversación en concurso medial con prevaricación: tras las resoluciones injustas, se dispuso de fondos públicos presupuestados al margen de todo control y de forma libérrima y arbitraria, con comportamientos aparte de la prevaricación
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 Malversación pasiva: el Director General de Trabajo y Seguridad Social dispuso de fondos autorizando el pago de ayudas y lo hizo porque otras autoridades con competencias para evitar la sustracción no hicieron nada
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 Tipo agravado de malversación: la cuantía superó 680 millones de euros y hubo un entorpecimiento del servicio público al privar a otros afectados y empresas de las ayudas, la necesidad de nuevos fondos y el elevado déficit producido año tras año
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 Los actos prevaricadores fueron el medio para lograr la disposición de fondos públicos, relación de concurso medial permitida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo
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 VOTO PARTICULAR: La prueba de cargo es insuficiente para condenar por delito de malversación por vía del dolo eventual a los acusados ajenos a la Consejería de Empleo
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ANTECEDENTES DE HECHO
1. El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado por delito continuado de prevaricación y de malversación, contra Borja; Mariano; Severiano; Patricio, Domingo; Emilia; Segundo; Manuel; Evelio; Cosme; Esteban; Doroteo, Amadeo; Benjamín; Virgilio, Darío; Penélope; Marcelina; Laureano; Demetrio; Cesareo; Florentino, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera. Incoado el Rollo 1965/2017, con fecha 19/11/2019 dictó sentencia número 490/2019 en la que se contienen los siguientes
«Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- Con la finalidad de dar respuesta a las situaciones de crisis económicas de empresas con centros de actividad en el territorio de la Comunidad Autónoma Andaluza, el Gobierno de la Junta de Andalucía, a través de los presupuestos que gestionaba la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico -anteriormente Consejería de Trabajo e Industria-, articuló en la década de los 90 y ejercicio 2000, un sistema de ayudas para financiar con fondos públicos las primas derivadas de la contratación de pólizas de rentas para trabajadores de dichas empresas, que, atendiendo a su edad, le aseguraran un nivel de ingresos hasta acceder a su jubilación, sistema complementario a las ayudas previas a la jubilación ordinaria en el Sistema de la Seguridad Social, y las ayudas extr