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AP Málaga, Sec. 5.ª, 76/2009, de 19 de febrero

SP/SENT/462617

Recurso 874/2008. Ponente: MELCHOR ANTONIO HERNANDEZ CALVO.

El comprador no está obligado a cumplir con el contrato cuando falta la licencia de primera ocupación y existen infracciones urbanísticas que están siendo perseguidas por la Administración 
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No es causa de resolución la no contratación del aval que cubra las cantidades entregadas a cuenta 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de Abril de 2008 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " DESESTIMO la demanda interpuesta por el Sr. Procurador DON JOSE MANUEL ROSA SÁNCHEZ en nombere y representaciópn de D. Cosme Y Dª Felix frente a MARBELLA VISTA GOLF SL., absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, sin condena en costas a ninguna de las partes."
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de Febrero de 2009 quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Cosme y Doña Felix , alegando como motivos de impugnación los siguientes: 1) Infracción del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , en relación con el artículo 1.124 del Código Civil y jurisprudencia aplicable. 2 ) En cualquier caso y con sede en el artículo 1.124 del Código Civil , no se puede concluir que la promotora haya dado cumplimiento a sus obligaciones legales y contractuales con la emisión del certificado final de obras, máxime cuando la falta de expedición de la licencia de primera ocupación no se debe a un retraso administrativo sino que consta expresamente por el M.I. Ayuntamiento de Marbella que la licencia no ha sido concedida y ello debido a la ilegalidad de la construcción. Y es que tener por llegado a buen término la construcción, simplemente con el certificado final de obra, llevaría al absurdo de tener por cumplida su obligación de entrega, en un complejo construido en zonas verdes o espacios públicos, como el supuesto de autos. 3) En cuanto a los incumplimientos urbanísticos, la misma sentencia reconoce su existencia, esto es, la construcción de un complejo residencial en una parcela catalogada como zona verde pública y viales y en la que no existe licencia de primera ocupación, lo que conlleva una frustración de la legítimas de las legítimas expectativas de sus representados de recibir una vivienda en plazo y en co
ndiciones de legalidad y habitabilidad. 4) La licencia de primera ocupación no puede entenderse otorgada por silencio administrativo, en contra lo dispuesto en los artículos 242.6 y 255 de la Ley del Suelo , estableciendo la sentencia de Tribunal Supremo ( Sala de lo contencioso-administrativo) de 17 de Octubre de 2007 , que en ningún caso se pueden obtener contra planeamiento facultades urbanísticas y que los preceptos de la Ley del Suelo indica

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