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AP Ávila, Sec. 1.ª, 83/2010, de 26 de marzo

SP/SENT/512489

Recurso 92/2010. Ponente: JESUS GARCIA GARCIA.

La servidumbre alegada no reúne los requisitos necesarios para conservarla, pues no es positiva, sino negativa
"... 2º) En segundo lugar, invoca la parte que recurre que, al estar plantado el árbol en el lugar en que se encuentra más de 50 años, la recurrente habría ganado el derecho real de servidumbre de conservarle en ese lugar por prescripción adquisitiva, al ser la misma continua, aparente y positiva.
El motivo del recurso tampoco puede ser aceptado, pues la servidumbre a que se refiere la parte recurrente no es positiva, sino negativa, es decir que el plazo prescriptivo no empieza a corre sino desde el día en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre (hecho obstativo) (vid arts. 533 y 538, ambos del C. Civil ) (vid Ss. AP de La Coruña, Sección 1ª de 15 de enero de 2001; AP de Cantabria, Sección 3ª de 5 de Diciembre de 2005; y AP de Orense de 9 de Enero de 2002 ).
La plantación a menos de dos metros fue un acto tolerado. ..."
No hay prescripción cuando los daños progresivamente se van incrementando, dado que el árbol sigue creciendo, y los problemas se van agravando
"... 3º) Por último, considera la recurrente que la reclamación de daños y perjuicios estaría prescrita, pues la acción para reclamar los daños y perjuicios producidos por culpa extracontractual prescribe al año, por aplicación de lo que dispone el art. 1968.2 del C. Civil .
El motivo tiene necesariamente que ser desestimado, y ello por varias razones: El pino en cuestión está a menos de 2 metros de la finca colindante; y esto lo reconoce el propio perito D. Camilo de la entidad Ingasert, aportado por la parte demandada, quien admite que se encuentra a menos de 15 cm de la valla separadora.
En la fotografía obrante al folio 50 se aprecia claramente la distancia del árbol con la valla, desde luego inferior a dos metros, que está dañando la valla separadora de la finca colindante.
No puede haber prescripción a la que se refiere la parte recurrente cuando los daños progresivamente se van incrementando, dado que el árbol sigue creciendo, y los problemas se van agravando; máxime teniéndose en cuenta que el pino en su parte inferior tiene un forjado adosado a la piscina del demandante (folio 51), y los problemas podrían irse agravando.
En definitiva el art. 591 del C. Civil establece que no se podrán plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las here
dades, si la plantación se hace de árboles altos.Dado que el Decreto 2661/67 no contiene reglas generales y que las Ordenanzas locales no tienen previsión al respecto, se ha de aplicar el artículo expresado del C. Civil que se refiere a plantación de árboles junto a la finca ajena.La plantación tiene que hacerse después del año 1889 en que entró en vigor el Código Civil, por lo que,

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