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AP Cádiz, Sec. 5.ª, 245/2010, de 14 de mayo

SP/SENT/525197

Recurso 766/2009. Ponente: ROSA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ.

Improcedente pago total por los compradores de la suma retenida en garantía de las obras de urbanización de la parcela que adquirieron al no estar acabadas; y ello aun cuando la frustración no sea imputable al vendedor 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Primera Instancia Nº Cuatro de los de Cádiz se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2009 cuya parte dispositiva dice:
"Que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de la entidad Fagaca, S.A. contra la mercantil Towsur Andalucía SRL debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 361.604,43 euros y sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda; todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes".
SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por TOWSUR ANDALUCIA S.L. y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, impugnada la sentencia por FAGACA, S.A., se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando pendiente del dictado de nueva resolución.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurren la sentencia en vía principal y adhesiva o impugnatoria ambas partes. La demandada Towsur Andalucía S.L. al entender que la suma retenida en garantía de las obras de urbanización de la parcela adquirida a la demandante Fagaca S.A. ha de seguir íntegramente en su poder, al no haberse completado aquellas, sin que la entrega parcial, por la que se decanta el fallo, pueda ser aceptada al no hallarse convencionalmente prevista, ni haber sido, siquiera, objeto de postulación en la litis. Subsidiariamente, en atención a las obras aún pendientes y su importe, considera, en todo caso, que habría de satisfacer 288.563,95 euros y no la cantidad superior (361.604,43 ) que la sentencia señala, reteniendo el resto (215.425,05) hasta la completa efectividad.
La actora Fagaca, S.A., por su parte, al amparo de lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley Procesal Civil , combate la sentencia e insiste en la procedencia del pago del total retenido (503.989,00 ) al entender que las obras de urbanización del sector están totalmente realizadas, el Ayuntamiento las recepcionó, devolvió a Fagaca el aval prestado para garantizar su ejecución y emitió el correspondiente certificado para la cancelación de la afección urbanística. Por lo demás, la falta de conexión o enganche definitivo de la red de fecales del sector obedece a la imposibilidad física y jurídica de su ejecución, con el efecto liberatorio que le es propio; y, en todo caso, las premisas económicas sobre las que se asient
a el pago parcial adoptado son falaces, pues más allá de la estimación propuesta se desconoce el coste de la obra pendiente y el verdadero alcance de la derrama que procedería en su virtud.El atento y detenido examen de las actuaciones muestra, sin embargo, el acierto de la solución adoptada en la instancia, que rechaza por igual la completa entrega y retención de la garantía, bien que en trance de calcular el conc

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