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AP Zaragoza, Sec. 5.ª, 405/2010, de 23 de junio

SP/SENT/527378

Recurso 364/2010. Ponente: ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

No acreditado el incumplimiento de la promotora no puede ejecutarse el aval que cubre las cantidades entregadas a cuenta 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 18 de marzo de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que desestimando la demanda formulada por Manuel contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo a la demandada del abono de la cantidad reclamada, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.".
SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal D. Manuel se interpuso contra la misma recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de junio de 2010.
CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Motivos de recurso.
Cuestiona la recurrente tanto el cumplimiento de la obligación de construcción y entrega por la constructora de la vivienda, como los argumentos de la resolución recurrida tendentes a acreditar que el aval objeto de las actuaciones no se trata del previsto en la Ley 57/1968 e invoca el carácter irrenunciable de los derechos concedidos por la norma y la legislación de consumo que determinan que este no quede sujeto a caducidad hasta la entrega de la vivienda. La parte apelada cuestiona, la falta de resolución del contrato, el incumplimiento de la promotora, así como la existencia del aval en las condiciones invocadas por la actora.
SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.
Según la Ley 57/1968 para dar efectividad al aval o seguro acordado conforme al art. 3 se exige que "expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 % de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda".
En el presente supuesto, alega la actora y niega la demandada tanto la resolución del contrato como el incumplimiento de la constructora.Así, pactada la venta de un apartamento en un conjunto inmobiliario en Saidia (Marruecos) cuya entrega debía realizarse aproximadamente en julio de 2007 -aproximadamente en los 24 meses siguientes a la firma de dicho contrato, 15 de julio de 2005-, a teno

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