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AP Málaga, Sec. 5.ª, 94/2016, de 26 de febrero

SP/SENT/865435

Recurso 623/2013. Ponente: HIPOLITO HERNANDEZ BAREA.

No puede prosperar la acción de la comunidad para que se declare la existencia de servidumbre de humos y ventilación al no ser cierta ni constar en el titulo constitutivo 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2013 en el juicio interdictal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
"DESESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr/a. Martín Acosta, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ".
Las costas de este procedimiento se imponen a la parte demandado."
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la Comunidad demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 26 de octubre de 2015.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que declarase que la Comunidad actora debe recuperar el uso y disfrute de la servidumbre de humos y ventilación de la que fue despojada. Alegó que, como ha quedado demostrado en el informe pericial aportado junto al escrito de demanda, así como en el acto del juicio por la declaración del perito, la ventilación de todo el sótano se realiza por la zona final, hoy ocupada por los garajes NUM000 y NUM001 , ya que así consta en todos los planos. Dicha zona se ha utilizado además como zona de maniobra de los garajes situados enfrente. En el plano levantado en 1973 por el arquitecto y encargado por la entidad promotora se establecía en el NUM002 un patio (hoy plazas NUM000 y NUM001 ) que daba servicio y ventilación a todos los aparcamientos que había en dicho NUM002 . Aunque el perito de la parte demandada, Sr. Benedicto , manifiesta que los primeros planos datan del año 1973 y no se llegaron a ejecutar, en mayo de 1987 los planos referidos reflejan técnicamente cual es la realidad física del NUM002 . El perito de esta parte, que realiza un examen minucioso y que ya había entrado en el garaje en 2008, declara que, desde que entró en el garaje en ese año hasta el final del año 2011, "la situación se mantiene, es decir, existe una zona final de ventilac
ión y maniobra, que constituye la servidumbre cuyo uso hoy se reclama". El Juez en la sentencia habla, como fundamento de derecho, de un caso de interdicto de propiedad, cuando esta parte reclama en este proceso, no la propiedad de las plazas de garaje, sino la existencia de una servidumbre de ventilación y de paso, compatible con la existencia de la propiedad. Con la prueba queda totalmente aclarado que la servidumbre estaba, a la fecha de l

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