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AP Cádiz, Sec. 2.ª, 130/2016, de 17 de mayo

SP/SENT/865901

Recurso 505/2015. Ponente: CONCEPCION CARRANZA HERRERA.

Clausula penal ha de ser considerada abusiva, no procediendo que el consumidor haya de reintegrar a la actora las cantidades aplicadas como descuentos al precio por el hecho de haber ejercido su facultad de resolver anticipadamente el contrato 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Rota por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 17/06/2015 en el procedimiento civil nº 62/2015 se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se formula por la entidad actora recurso de apelación contra la sentencia que considerando abusiva la estipulación sobre duración de los contratos e indemnización por resolución, desestima su demanda en reclamación de indemnización por la resolución unilateral e injustificada del contrato de mantenimiento de nueve ascensores concertados con la comunidad de propietarios demandada el día 20/03/2011 y duración estipulada de cinco años, a cuya resolución unilateral procedió la demandada en fecha 10/10/2014; solicita la demandante una indemnización del 50% del importe de los servicios dejados de prestar ascendente a 7.605'65 euros y la cantidad de 1.883'90 euros por descuentos aplicados por la duración del contrato.
Si bien no ha de ser necesariamente abusiva la cláusula de duración de cinco años del contrato de mantenimiento de ascensores, dado que la duración del contrato de mantenimiento puede ser negociada entre las partes; la actora ha acreditado al respecto que tiene modelos de contratos con duración de diez, seis, cinco, tres y dos años (bloque documental nº 8) por lo que no puede considerarse que la duración del contrato haya sido impuesta a la demandada y no elegida por aquella de las varias opciones posibles, lo determinante para la resolución de la cuestión planteada no es la relativa al posible carácter abusivo de la duración del contrato en tanto que este tipo de contrato de mantenimiento de ascensores como contrato de arrendamiento de servicios que
es, es un contrato celebrado intuito personae y por consiguiente puede resolverse a voluntad de una sola de las partes dando lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que se ocasionen y de hecho en la estipulación 9ª del contrato se establece que "Cualquiera de las partes podrá cancelar el presente acuerdo en cualquier momento, sin motivo legal alguno"; lo determinante para la resolución del pleito es lo relativo al posible cará

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