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AP Asturias, Gijón, Sec. 7.ª, 247/2016, de 9 de junio

SP/SENT/866328

Recurso 296/2016. Ponente: PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN.

El comunero debe abonar un canon a la comunidad por el uso de una zona comun como terraza del local, sin que se precise para ello unanimidad 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha veintinueve de febrero de dos mil dieciséis cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Carmen Rey-Stolle Castro, en nombre y representación de D. Franco , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO Nº NUM000 y NUM001 , DIRECCION000 DE GIJÓN, debo declarar y declaro nulo el acuerdo tomado en la junta de Propietarios de la Comunidad demandada celebrada en fecha 30 de marzo de 2015, que se refleja en el apartado 5º del acta de la junta, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento, a las que no debe contribuir el propio demandante".
SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 y NUM001 DE GIJÓN, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día ocho de junio de dos mil dieciséis.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - En el artículo 26 del título constitutivo por el que se rige la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Gijón se dice que: "La zona peatonal que existe entre las calles Hermanos Sánchez del Río y Hermanos Bastrechea, y que se halla solamente construida en el sótano, y por tanto entre ambos módulos o portales, tiene la consideración urbanística de espacio libre de propiedad privada y su uso público; por lo que se debe entender que está sujeta a una servidumbre de paso público permanente; en consecuencia, para su uso, aprovechamiento y demás se estará a lo que haya dispuesto o disponga en el futuro el Ilustre Ayuntamiento de Gijón".
La cuestión litigiosa que se plantea en esta alzada es estrictamente interpretativa y estriba en determinar si, habiendo el citado Ayuntamiento concedido a una sociedad que explota un negocio de cafetería ubicado tanto en un local propiedad del actor como en otro de titularidad de sus padres, licencia para la instalación de una terraza, puede la Comunidad demandada exigir en pago de canon o tasa por la ocupación que de la misma se hace. La sentencia dictada en primera instancia estimó que no estaba la Comunidad demandada facultada para ello y declaró la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de propietarios celebrada el día 31 de marzo de 2015 por cuya virtud se acordó el cobro de un canon con efecto desde el día 1 de mayo de 2015 a dos negocios que tenían ubicadas sendas terrazas en dich
a zona, estimando de este modo la demanda interpuesta por el demandante, con fundamento en el art. 18 nº 1 y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal , al considerar que el acuerdo, en cuanto suponía una modificación del título constitutivo debió adoptarse por unanimidad ( art. 17 nº 6 LPH ) y constituía además un grave perjuicio para el actor que no tenga obligación jurídica de soportar.SEGUNDO.- Sostiene la Comunidad

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