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AP Málaga, Sec. 6.ª, 754/2015, de 1 de diciembre

SP/SENT/866416

Recurso 879/2013. Ponente: MARIA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO.

El patio sobre el que se plantea la cuestión litigiosa es privativo de los demandados pues aunque no exista Escritura de División Horizontal, así resulta Escritura Pública no impugnada de contrario, en la que se describe la finca de los demandados 
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No existe título constitutivo, tratándose de un edificio formado únicamente por las dos viviendas de los litigantes, habrá de estarse para determinar si el patio es o no privativo , a las pruebas aportadas por las partes 
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Como la construcción que han llevado a cabo los demandados sobre una zona del patio que ya venía de antiguo configurada con dos dependencias cubiertas con una tejadillo de uralita esta dentro de los límites de elevación de su vivienda 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Tres de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 21 de mayo de 2013 , en el Procedimiento Ordinario número 1.673/11 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO.- ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr/a. Luque Rosales, en nombre y representación de Prudencio y Leocadia , y CONDENO a Sergio y a Martina a demoler a su costa las dos habitaciones construida en el patio del edificio litigioso y que se identifican en el informe pericial acompañado por la parte demandante.
Las costas de este procedimiento se imponen a la parte demandada."SIC
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación los demandados, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 1 de diciembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- D. Prudencio y Doña Leocadia , en su condición de propietarios de la vivienda sita en CALLE000 n.º NUM000 , NUM001 de Mijas Costa, formularon demanda frente a Don Sergio y Doña Martina , en su condición de propietarios de la vivienda sita en la misma calle y número de la localidad de Mijas, pero en el bajo , y , alegando que ambas viviendas, ubicadas en el mismo edificio estaban sujetas al régimen de propiedad horizontal, correspondiendo a cada vivienda un 50% de cuota de participación, y que contaban con un patio interior que era elemento común , en el que los demandados, a finales de 2003, principio de 2004, construyeron en dicho patio interior, sin consentimiento alguno, dos habitaciones, al amparo de los artículos 5 , 7 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , suplicaban la condena de los mismos a demoler , a su costa , las dos habitaciones construidas en el patio interior del edificio , que se identifican en el informe pericial que como documento n.º 4 se acompañan a la demanda, así como al pago de las costas, obras que además violan la legalidad urbanística como resulta del expediente administrativo que se acompaña con la demanda. Los demandados contestaron a la demanda, oponiéndose a la misma, alegando que el patio no es del edificio, sino propiedad de ellos, no teniendo los demandantes propiedad sobre patio alguno, sino que ellos tienen una terraza y que las obras realizadas consistieron únicamente, en la rehabilitación de dos habitaciones ya existentes en el patio desde que adquiri
eron la finca, limitándose dichas obras, como resulta del documento n.º 2 que adjuntaban , a la ejecución de una cubierta para tapar el hueco existente en una habitación-despensa ya existente y a la realización de un tabique de cerramiento de la despensa que se encontraba abierta al patio, sustituyéndose en definitiva una inicial cubierta de uralita, por una de obra, lo que no supuso alteración de configuración alguna, ni aumento de superficie co

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