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AP Málaga, Sec. 4.ª, 236/2016, de 25 de abril

SP/SENT/871757

Recurso 977/2013. Ponente: FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ.

Que la junta directiva autorice las obras de cwerramiento de la vivienda no implica que las mismas hayan sido consentidas por la comunidad cuando no consta ratificación de dicha autorización por la junta de propietarios 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de abril de 2013, en cuya parte dispositiva se acuerda: " Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Moya Llorens, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de Marbella, contra Doña Gregoria , representada por el Procurador Sr. Mora Cañizares, ABSOLVIENDO a la demandada de las peticiones efectuadas en su contra y con expresa imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento a la parte actora" .
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de abril de 2016 .
TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se ventila en este procedimiento la licitud, con arreglo al régimen jurídico establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, de la obra ejecutada por Dª Gregoria en la vivienda de su propiedad, sita en la planta NUM000 del Bloque NUM001 , en el Conjunto Residencial DIRECCION000 . La obra consiste en la incorporación de la zona de jardín al resto de la vivienda, mediante la instalación de un cerramiento de fábrica de ladrillo enfoscado con mortero de cemento y una cubierta inclinada a dos aguas, terminada con enfoscado de mortero de cemento y pintura plástica, habiéndose practicado, como elemento de ventilación e iluminación una ventana en el paramento orientado al este de dicha edificación.
En la demanda de la Comunidad de Propietarios se interesa que se declare la ilicitud de la obra y se condene a la demanda a la demolición y restitución de la zona a su estado anterior, aduciendo que supone la apropiación de un elemento común, puesto que sólo se le reconoce en el título el "uso y disfrute exclusivo y excluyente", y en que entraña la modificación del título constitutivo sin contar con acuerdo unánime, al haberse "suprimido un elemento común", haberse aumentado la superficie del apartamento a costa de dicho elemento y suponer una alteración de la fachada.
La representación de Dª Gregoria se opuso a la demanda, alegando que la superficie afectada no era jardín, sino terraza adyacente a la cocina de la vivienda y cuyo uso
exclusivo y excluyente se atribuía a la vivienda; que no corresponde a esta jurisdicción debatir la legalidad desde el punto de vista urbanístico; y que no realizó la obra de espaldas a la Comunidad, puesto que lo sometió al parecer del Presidente con carácter previo a adquirir la vivienda y le confirmó la posibilidad de realizarla porque en los Estatutos se establece que las viviendas situadas en planta baja " tienen derecho exclusivo y exc

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