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AP Alicante, Sec. 5.ª, 363/2016, de 21 de septiembre

SP/SENT/880614

Recurso 145/2016. Ponente: MARIA VISITACION PEREZ SERRA.

Procede ordenar el cese del uso del espacio frente a la fachada para terraza del local comercial cuando se acredita que está prohibido en los estatutos y tampoco se ha obtenido autorización para ello 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm, en los referidos autos, tramitados con el núm. 1694/2012, se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 , contra Sr. Miguel y Sra. Aurora , declarados en rebeldía y contra la Mercantil MUÑOZ Y CERVELLO S.L., absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones en su contra formuladas. Y con expresa condena en costas a la actora."
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 145/2016 , señalándose para votación y fallo el pasado día 21 de septiembre de 2016, en que tuvo lugar.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª . Visitación Pérez Serra.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La comunidad de propietarios presentó demanda contra los propietarios y arrendatarios de local nº 6 en cuyo suplico se pedía la condena de los demandados a cesar en el uso indebido, mediante colocación de mesas y sillas, de la zona recayente a la Avenida del EDIFICIO000 , petición que fundaba en la Ley de Propiedad Horizontal y en el art. 396 del Código Civil , así como en las normas estatutarias vigentes.
La sentencia apelada, tras reseñar que el título constitutivo establece que las terrazas situadas frente a la citada avenida no pueden ser destinadas a usos comerciales, recoge el contenido de la junta celebrada el 22 de septiembre de 2010 y concluye que en la demanda no se hace referencia "al ejercicio de la acción negatoria ni de la obligación de no hacer. Sí se hace referencia, por lo que aquí interesa, a la acción de cesación" y argumenta que esta acción no es la ejercitada y además no se cumplirían los requisitos establecidos para su estimación.
Sigue argumentando la sentencia que en este caso no se discute la propiedad de la actora ni se niega las servidumbres, pero afirma, basándose en la pericial de los demandados, que estos no están ocupando la zona descrita por la actora, denominada zona A, ya que las sillas y mesas están instaladas en la zona B, en la que el título constitutivo permite tal utilización.
SEGUNDO.- Prescindiendo del contenido del primer motivo del recurso, referido a la
denegación de prueba respecto del cual se dictó auto de 17 de mayo de 2016, no recurrido, conviene dejar expuestos antes de abordar los restantes, extremos que resultan de interés para su resolución.La demanda, como ya se ha indicado, citaba en su fundamentación jurídica, los arts. 5 y 9.1.a) así como el art. 396 del Código Civil y los Estatutos, y con carácter previo debe dejarse expuesto que el régimen de propie

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