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SP/DOCT/114300

Artículo Monográfico. Septiembre 2021

Metamorfosis de la orden de protección (art. 544 ter LECRim) un nuevo enfoque práctico tras su reforma por la Ley Orgánica 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia

Josefa Fernández Nieto. Letrada de la Administración de Justicia. Doctora en Derecho Universidad Nacional a Distancia. Certificada especialización en violencia de genero CEJ-MJU
RESUMEN

El presente trabajo trata de detectar los problemas planteados tras la reciente reforma del art. 544 de la LECRim por la LO 8/2021, sobre todo en relación a la introducción de los apartados 6 y 7 del referido artículo y la reforma del art. 94 del CC, con la polémica medida cautelar de suspensión de la patria potestad sobre los menores, en los supuestos de violencia género.
Con evidente inquietud, se plantean las dificultades procesales existentes a fecha de hoy, para poder encauzar la reforma producida, teniendo en cuenta los escasos mimbres procesales de la LECRim con los que contamos, y las dificultades tanto en el ámbito competencial, funcional, como sustantivo, que se presentan para los órganos judiciales especializados, tanto de familia como penales, que a diario tienen que decidir en los supuestos de violencia familiar, coordinando medidas cautelares penales con medidas cautelares/ provisionales civiles, todo ello, con el fin de proteger al menor con el hándicap de dar una pronta respuesta al conflicto familiar en aras de una adecuada tutela judicial efectiva. En fin, se exponen a modo de pinceladas jurídicas algunas dudas, unas con respuesta, otras sin ella, y, por tanto, muy abiertas al debate jurídico, estando pendiente de que se produzca en un futuro no muy lejano una consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre el tema.

The present work tries to detect the problems posed after the recent reform of art. 544 of the LECRim by LO 8/2021, especially in relation to the introduction of sections 6 and 7 of the aforementioned article and the reform of art. 94 of the CC, with the controversial precautionary measure of suspension of parental authority over minors, in cases of gender violence. With evident concern, the existing procedural difficulties are raised to date, to be able to channel the reform produced, taking into account the few procedural elements of the LECRim that we have, and the difficulties in both the competence, functional, and substantive fields , which are presented to specialized judicial bodies, both family and criminal, which have to decide on a daily basis in cases of family violence, coordinating criminal precautionary measures with civil precautionary / provisional measures, all in order to protect the minor with the handicap of giving a prompt response to the family conflict for the sake of an adequate and effective judicial protection. In short, some doubts are exposed as legal touches, some with an answer, others without it, and, therefore, very open to legal debate, pending that a consolidated doctrine of the Supreme Court takes place in the not too distant future about the topic.

PALABRAS CLAVE

orden de protección, suspensión de patria potestad, custodia compartida, violencia de género, infancia

protection order, suspension of parental authority, shared custody, gender violence, childhood

I. Introducción. Marco normativo de derecho comparado y derecho europeo
La conocida como orden de protección y su doble contenido, penal y civil, constituye uno de los instrumentos procesales más relevantes para la lucha, con carácter cautelar, contra la violencia doméstica y de género.
Regulada en el artículo 544 ter LECRim, tal es su importancia práctica que de ordinario incluso relega a un segundo plano otros mecanismos de protección específicamente regulados para la tutela de los bienes jurídicos de otras víctimas, en particular los menores, a través del artículo 544 quinquies LECRim. La última reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2021 (SP/LEG/34154) confirma la relevancia y la eficacia que el legislador quiere dar a este instrumento, muchas veces no aplicado correctamente y en otras, vaciado de efectividad por falta de recursos para lograr el objetivo que se pretende.
La Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, introduce esta figura en nuestro ordenamiento jurídico a través del artículo 544 ter de la LECRim. Este artículo contempla un procedimiento sencillo, que posibilita obtener la orden de forma rápida, ya que no se puede hablar de protección real a la víctima si no se consigue con la máxima celeridad. Si bien la LECRim habla de víctimas de violencia doméstica (art. 544 ter 1 LECRim), del artículo 62 de la LO 1/2004 amplía expresamente su aplicación a las víctimas de