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TS, Sala Primera, de lo Civil, 168/2021, de 24 de marzo

SP/SENT/1091614

Recurso 3308/2018. Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN.

Se estima el recurso de infracción procesal al amparo del art. 469.1.1.º LEC, porque la sentencia no ha resuelto la cuestión de la división de la vivienda planteada, desestimando la petición de extinción del proindiviso 
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La sentencia recurrida considera erróneamente que la atribución del uso de la vivienda a la madre impide que el padre ejercite la acción de división de la vivienda de la que ambos son copropietarios mientras las hijas sean menores de edad 
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La atribución del uso de la vivienda a uno de los condóminos no impide al otro el ejercicio de la acción de división; la tutela de los intereses de los hijos y del progenitor se consigue reconociendo su derecho de uso frente al adquirente 
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Sin embargo, el derecho de uso de la vivienda no puede subsistir cuando se ejerce la acción de división si en el proceso matrimonial o en el de guarda y custodia de menores la atribución judicial se hace hasta ese momento 
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En el caso en el proceso de custodia de las hijas se atribuyó a la madre el uso de la vivienda familiar hasta que alguna de las partes ejercitara la acción de división de la cosa, por lo que el ejercicio por el padre produce la extinción del uso 
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En atención a lo solicitado por el demandante al no haber manifestado nada la demandada se acuerda que la división de la vivienda se efectúe mediante venta extrajudicial o en pública subasta en caso de que no se llegue a algún acuerdo 
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No se hace la subrogación de los terceros en la hipoteca como se solicita, que dependería tanto de la voluntad del tercero como de la entidad financiera 
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Se declara extinguido y sin efecto el derecho de uso de la vivienda atribuido temporalmente a la demandada, como consecuencia de lo dictado en la sentencia de guarda y custodia, con efecto desde esta sentencia 
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Reembolso por mayores aportaciones en el pago de la vivienda. El art. 393 CC no se refiere a la adquisición en comunidad, sino a las cargas de su mantenimiento, así habrá que estar a la voluntad de los convivientes de que se ha adquirido en igualdad 
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El actor debe probar que ha realizado una mayor aportación y no resulta con claridad la parte aportada por cada litigante al pago de la vivienda; se confirma la sentencia del juzgado que condenó a pagar las cantidades reconocidas por la demandada 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia
1.- D. Florentino interpuso demanda de juicio ordinario contra D.ª Nicolasa, en la que solicitaba se dictara sentencia por la que se acuerde:
"1.- Declarar la extinción del condominio respecto del inmueble sito en DIRECCION000 (Granada), en CALLE000, NUM000, descrito en el hecho primero de la presente demanda, inscrito en el Registro de la Propiedad n° 5 de Granada al folio NUM001 del libro NUM002, de DIRECCION000, Finca Registral n° NUM003, acordando la división de dicho inmueble mediante venta extrajudicial o en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiéndose entre los condueños el precio obtenido, en la proporción que cada uno ostenta en la comunidad, es decir, por mitad; sin perjuicio de los reintegros que hayan de ser efectuados, para el caso de que a la fecha de la venta uno de los copropietarios hubiere hecho frente al pago de las cuotas derivadas de la deuda hipotecaria que pesa sobre la vivienda, descontando del referido precio el importe pendiente de la carga hipotecaria que pese sobre la misma, en tanto que el adjudicatario habrá de subrogarse en dicha carga por el importe que al momento de la venta quede de capital pendiente de amortizar.
"2.- Se declare extinguido y sin efecto el derecho de uso de dicha vivienda sita en DIRECCION000 (Granada), en CALLE000, NUM000, atribuido temporalmente a D.ª Nicolasa conforme a la Sentencia de fe
cha 29 de Julio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Granada y Sentencia de la Audiencia Provincial de 30 de mayo de 2014."3.- Se condene a la demandada D.ª Nicolasa al reintegro y pago a D. Florentino de la cantidad de 56.534,91 euros debidos al mismo en concepto de pago del precio de la vivienda. Más el interés de mora previsto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del CC, que será sustituido por el

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