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TSJ Andalucía, Málaga, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 308/2007, de 8 de febrero

SP/SENT/174014

Recurso 63/2007. Ponente: JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS.

Licitud de la fijación del período de prueba por remisión al Convenio de aplicación 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Ana sobre Despidos siendo demandado MILLA MED S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de Julio de 2.006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
1º.- El actor ha prestado servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de auxiliar de diseño, antigüedad de 20.3.06. y salario de 36,81 euros diarios incluida prorrata de pagas extraordinarias
2º.- Mediante carta de 5.4.06. la demandada rescindió la relación laboral del actor con la empresa por la no superación del periodo de prueba con la misma fecha de efectos.
3°.- El contrato de trabajo consta unido a los autos y su contenido y lo damos por reproducido
4°.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes.
TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Al amparo del apartado a) del artículo 191 LPL articula la actora recurrente su primer motivo de suplicación, para denunciar infracción por inaplicación del art. 97.2lPL en relación con los artículos 218 de la LEC y 24.1CE que estima cometidas por cuanto razona en síntesis la recurrente, que aun cuando la sentencia de instancia al final de su fundamentación jurídica, señala que es indiferente que el contrato sea o no fraudulento porque los períodos de prueba pueden pactarse y tienen eficacia tanto en contratos temporales como indefinidos, afirmación que comparte. Entiende no obstante, que incurre en incongruencia omisiva puesto que alegado el carácter fraudulento de la contratación, el Juez a quo debería haberse pronunciado sobre este tema, pues si bien la demanda de despido fue desestimada porque la sentencia considera que no hubo despido sino extinción del contrato por no superar el período de prueba, no es menos cierto, que pudiera darse el caso de que la Sala, estimando el motivo siguiente, pudiera revocar el fallo declarando que el período de prueba no se estableció conforme a Derecho, declarándose el despido como improcedente, ante lo que la demandada en fase de ejecución querría limitar los salarios de tramitación hasta la fecha de fin del contrato temporal y si por el contrario, se declara el contrato fraudulento, si dicha sentencia es revisada por la Sala al entender que no se pactó período de prueba, los salarios de tramitación que se pudieran establecer alcanzarían hasta la notificaci
ón de la sentencia, dado el carácter indefinido de la relación laboral al ser fraudulenta la contratación.Al respecto, como ya señaló la doctrina constitucional en su STC 57/97, el art. 24.1CE no ha constitucionalizado el art. 359 LEC/81 entonces vigente (hoy equivalente al art. 218LEC/00 ), de modo que la congruencia omisiva sólo tiene relevancia constitucional cuando por quedar imprejuzgada la pretensión oportuna

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