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AP Cantabria, Sec. 2.ª, 267/2001, de 3 de mayo

SP/SENT/343693

Recurso 115/1999. Ponente: CLARA PENIN ALEGRE.

En los casos en los que el pago sea hecho en calidad de cofiador y beneficie al resto de la sociedad, la fianza pierde su accesoriedad y privilegios por lo que entra en la doctrina del enriquecimiento injusto 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Reinosa, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 4 de febrero de 1.999 sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Peña Gómez en nombre y representación,de D. Juan Antonio L. M. , frente a D. Rafael P. O. y Dña. Angelina G. R. , debo absolver y absuelvo a estos últimos de los pedimentos en su contra, todo ello con expresa condena en costas para el actor".
SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador Federico Arguiñarena Martínez en nombre y representación de Juan Antonio L. M. , recurso que fue admitido a trámite por el Juzgado personándose, una vez emplazadas, ante esta Audiencia Provincial señalándose vista del recurso para el día 2 de mayo de 2.001, fecha en que los autos quedaron vistos para sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se alza la parte actora contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia al ver desestimada su pretensión de reclamación de cantidad ejercitada contra los demandados, en rebeldía en esta segunda instancia, por lo que considera indebida aplicación de "onus probandi" que deriva del artículo 1.214 del Código Civil. Reclamación ésta ejercitada en vía de repetición contra dos de los tres cofiadores solidarios, miembros ambos del Consejo de Administración según se acredita mediante la certificación registral obrante al folio 122, en el préstamo que el Banco de Crédito Agrícola, hoy Caja Postal S.A., concedió a Aftec S.A. el 23 de mayo de 1.991 por cuantía de 20 millones de pesetas a devolver en el plazo de 6 años, y que el actor habría afrontado en cuantía de 15.693.584 pesetas, de las que sólo se habría reintegrado por la entidad deudora de 2.795.421 pesetas. La sentencia de instancia no da lugar a este reembolso argumentando que no se ha acreditado por el actor que el dinero utilizado en dicho pago no procediera de la sociedad deudora, como alega la parte demandada.
SEGUNDO: Analizada la prueba obrante en autos así como la oposición articulada por los demandados en primera instancia, esta Sala, si bien comparte la argumentación utilizada para desestimar la excepción de novación extintiva opuesta de contrario, discrepa del parecer del juzgador a quo en la distribución de la carga de la prueba y en el pretendido deber que tendría el actor de acredit
ar la procedencia de los fondos con los que afronta el pago a título individual y como cofiador.Efectivamente y por lo que respecta al primero de los aspectos mencionados, el anexo que en el año 94 firma el hoy apelante y por el cual asume la condición de cofiador no libera en modo alguno al resto de obligados en virtud del contrato principal. La novación no se presume extintiva (artículo 1.204 del Código Civil) si

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