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AP Málaga, Sec. 5.ª, 77/2004, de 21 de enero

SP/SENT/344764

Recurso 415/2002. Ponente: MANUEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO.

No se puede entender aceptación voluntaria de las comisiones por pagarlas sin objetar al no ser posible la aplicación de la teoría de los actos propios, ya que esta se realiza cuando se desconoce su ilicitud 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Antequera dictó sentencia de fecha 25/Enero/02 en el Juicio Ordinario nº 152/01 del que éste Rollo dimana, cuyo dice así: , Que estimando integamente la demanda presentada, debo condenar y condeno a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., a pagar a HERMANOS MACIAS GARCIA S.A. la cantidad de dos millones novecientas dos mil quinientas sesenta y ocho pesetas (2.902.568 ptas.) más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, así como al pago de las costas causadas.
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a este órgano jurisdiccional, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Caballero Bonald Campuzano. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 27 de Noviembre de 2003.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La cuestión planteada en esta alzada a través del recurso formulado en representación de la entidad Banco Español De Crédito S.A,. no es otra que la exigibilidad de las denominadas comisiones por devolución de efectos comerciales impagados tomados en negociación o descuento, en gestión de cobro o para su compensación. Dicha cuestión ha dado lugar a soluciones dispares por parte de la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y por la doctrina: por un lado la postura que entiende que tales comisiones, de no ser pactadas expresamente con el cliente, no pueden ser aceptadas ni pueden repercutirse por el banco al cliente al tratarse de una mala práctica bancaria pues ni existe pacto expreso para su cobro ni consta causa para su percibo ya que el impago de los efectos es uno de los resultados posibles de la gestión de cobro, por lo que el banco ya habría percibido la correspondiente comisión pues dicho resultado negativo no puede conceptuarse como un aspecto nuevo e independiente de la gestión encomendada ni como un servicio distinto a tal gestión (Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª de 9 de octubre de 1996 o 30 de enero de 2001 o de la sección 18ª de dicha Audiencia de 10 de mayo de 2000, AP de Granada de 19 de septiembre de 2000), incluso cuando el cliente ha aceptado su abono durante una relación comercial con el banco dilatada en el tiempo pues no es posible aplicar aquí la teoría de los actos propios (SAP de Córdoba de 26 de Noviembre o 12 de Diciembre de 2002 o Audi
encia Provincial de Málaga, sección 6ª de 5 de septiembre de 2001). Y una segunda postura que estima la licitud de tales comisiones ya que han sido negociadas con el cliente establecidas por el banco siguiendo el criterio fijado por el Banco de España y responden a un servicio efectivamente prestado porque cuando se produce el impago de un efecto bancario el banco realiza una serie de actividades nuevas (apuntes, adeudos, coberturas, notificacion

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