La protección de los Fiadores-Consumidores de préstamos mercantiles

Mucho se ha discutido sobre la protección que debe asistir a los fiadores, garantes reales no deudores, o codeudores de préstamos mercantiles que comprometieron sus patrimonios movidos exclusivamente por lazos familiares, privados o afectivos. A lo largo de este trabajo, daremos cuenta de la argumentación que tradicionalmente negaba la protección de la normativa de consumo a estos consumidores para confrontarla con la nueva jurisprudencia comunitaria que los reconoce acreedores de tal protección. Asimismo, estudiaremos el alcance de la protección que se les dispensa, especialmente frente a la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo subyacente. Finalmente, analizaremos críticamente la cuestionable doctrina que, abanderada por el Tribunal Supremo, niega la protección al cónyuge no comerciante que garantizó deudas derivadas de actividad empresarial de su cónyuge.

Uno de los argumentos reiterados en el tiempo para negar la condición de consumidor del fiador de préstamos mercantiles era, y sigue siendo, el carácter accesorio del contrato de fianza respecto al contrato de préstamo (u otras modalidades de financiación, como el leasing). En efecto, la fianza es un contrato de garantía de cumplimiento de una obligación principal que tiene carácter accesorio respecto a esta, así el art. 1.824 CC manifiesta que la fianza no puede existir sin obligación válida. De esta suerte, por el contrato de fianza se obliga el fiador a pagar o cumplir la obligación principal contraída por un tercero, en caso de que este no lo hiciera (art. 1.822 CC). Como consecuencia de la accesoriedad de fianza, el fiador no puede quedar obligado a más de lo que se hubiera obligado el deudor principal (1.826 CC); la extinción de la obligación principal (ya sea por pago, condonación, compensación, etc.) comportará la extinción de la fianza (art. 1.847 CC); la cesión del crédito arrastrará a la fianza (art. 1.528 CC); y el fiador podrá oponer al acreedor las excepciones objetivas relacionadas con el préstamo que tuviera el prestatario contra aquel (art. 1.853 CC). Por lo que aquí interesa, el carácter accesorio de la fianza implicaría la determinación de la naturaleza de la propia fianza, que no podría ser otra que la naturaleza del préstamo u obligación principal, de modo que, si el préstamo es mercantil, también lo será la fianza. En coherencia con ello, el art. 439 CCom. establece que será