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Familia y Sucesiones

AP Barcelona, Sec. 18.ª, 152/2012, de 3 de julio. Recurso 436/2012

Ponente: MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE
SP/AUTRJ/693968
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 No basta una situación de desamparo o desatención por los progenitores para constituir la tutela a los familiares que sí le están cuidando, es necesario que se les haya privado de la patria potestad, el contenido amabas instituciones es incompatible
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 El art. 225-3 del CCC permite a quienes ejercen la guarda de hecho solicitar a la autoridad judicial que se les confiera las funciones tutelares a través de la jurisdicción voluntaria, con la consecuencia de la suspensión de la potestad
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Se aceptan los del Auto apelado, dictado en fecha 8 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Sant Feliu de Llobregat, en el Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria , autos núm. 454/2011 promovidos por D. Donato y Dª. Rafaela en calidad de tíos paternos del menor Juan , frente al Ministerio Fiscal, siendo la parte dispositiva de la resolución apelada del tenor literal siguiente: "Se inadmite la demanda de juicio de asuntos jurisdicción voluntaria presentada por Dª. Rafaela y D. Donato , frente a Juan "
SEGUNDO .- Interpuesto Recurso de Apelación contra el anterior Auto por la parte instante, fue admitido, elevándose a esta Audiencia los Autos el 12 de marzo de 2012 y tras los trámites procesales, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2012.
VISTOS, siendo ponente la Magistrado Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la petición de constitución de tutela sobre un menor de edad a favor de los tíos paternos. El Auto recurrido ha inadmitido a trámite la demanda en base a los dispuesto en el artículo 222 del CC .
Debe señalarse en primer lugar que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad ( artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) como por las normas de conflicto de leyes ( artículo 9,6 del Código Civil estatal), que también remite al mismo ordenamiento civil. No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas como hace el auto apelado, las disposiciones del Código Civil estatal. El CCC regula la cuestión controvertida y es esta normativa la que debe aplicarse.
No obstante lo anterior, la resolución final no difiere se aplique uno u otro ordenamiento, con la salvedad que luego se verá. Aun cuando resultara de aplicación el Código Civil estatal, no procedería la aplicación del artículo 222, 4 , como se pretende por los recurrentes, en tanto se refiere a los supuestos de menores declarados en situación de desamparo, es decir, con resolución administrativa dictada por la entidad pública competente en materia de protección de menores, que quedan sometidos, por ministerio de la ley, a la tutela administrativa de la propia entidad pública, tutela que además tiene unas connotaciones distintas
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