Artículo Monográfico. Junio 2021

SP/DOCT/109548

De la incapacitación al proceso de constitución de apoyos para las personas con discapacidad Claves de una reforma inminente

José Arsuaga Cortázar. Magistrado. Presidente de la Audiencia Provincial de Cantabria

RESUMEN Tras más de doce años desde que se publicara en el Boletín Oficial del Estado (21 de abril de 2008 ) la ratificación por España de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad ( Nueva York, 13 de diciembre de 2006 ) y después de que el Tribunal Supremo haya buscado la adaptación de sus principios a nuestro derecho, se aprueba por fin en las Cortes Generales la reforma (Ley 8/2021, de 2 de junio) de la legislación civil y procesal que materialice su desarrollo. En el artículo se identifican las claves más sobresalientes de la reforma en trámite: el cambio de foco de la incapacitación al régimen de apoyos sobre la base prioritaria de la autoorganización; la guarda de hecho, el defensor judicial y, sobre todo, la curatela, como instituciones de apoyo, con supresión de la patria potestad prorrogada y rehabilitada y limitación de la tutela; y, en fin, la reforma procesal para encontrar un procedimiento adecuado, ágil y garantista, que opta por los cauces de la jurisdicción voluntaria mientras no exista oposición.

ABSTRACT

More than twelve years after Spain's ratification of the International Convention on the Rights of Persons with Disabilities (New York, December 13, 2006) was published in the Official State Gazette (April 21, 2008) and after the Supreme Court has sought to adapt its principles to our law, the reform (Law 8/2021 of June 2) of the civil and procedural legislation that materializes its development is finally approved in the Spanish Parliament. This article identifies the most important aspects of the reform in process: the change of focus from incapacitation to the regime of support on the priority basis of self-organization; the de facto guardianship, the judicial defender and, above all, the curatorship, as support institutions, with suppression of extended and rehabilitated parental authority and limitation of guardianship; and, finally, the procedural reform to find an adequate, agile and guaranteeing procedure, which opts for the channels of voluntary jurisdiction as long as there is no opposition.

PALABRAS CLAVE Discapacidad, capacidad jurídica, medida judicial de apoyo, curatela, guarda de hecho, defensor judicial, tutela, patria potestad prorrogada y rehabilitada, procedimiento judicial de provisión de apoyos.

KEYWORDS

Disability, legal capacity, judicial measure of support, guardianship, de facto guardianship, legal guardian, guardianship, extended and rehabilitated parental authority, judicial procedure for the provision of support.

1. La superación del modelo de incapacitación. De la tutela/incapacitación de autoridad al régimen de apoyos y asistencia.

1.1 Régimen legal hasta la reforma.

1.2 Reforma legal.

1.3 Voluntad vs. Interés.

2. La preferente autoorganización/autorregulación frente a la heterorregulación.

2.1 La autotutela no es desconocida.

2.2. Los poderes preventivos

3. La provisión del apoyo necesario para el ejercicio de la capacidad jurídica

4. La guarda de hecho

5. La curatela

6. El defensor judicial

7. La limitación de la extensión de la tutela y la supresión de la patria potestad prorrogada y rehabilitada

7. 1. La tutela no desaparece, pero queda reservada para los menores de edad no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad (art. 199 CC)

7. 2. La patria potestad, prorrogada o rehabilitada, de acuerdo a los supuestos del art. 171 CC, queda suprimida.

8. El procedimiento judicial de provisión de apoyos.

8.1 Procedimiento de jurisdicción voluntaria para el nombramiento de curador como figura de apoyo.

8.2 Procedimiento contencioso.

8.3 Otros procedimientos de jurisdicción voluntaria.

9. Singularidades procesales destacadas

10. Transitoriedad.

1. La superación del modelo de incapacitación. De la tutela/incapacitación de autoridad al régimen de apoyos y asistencia.

Con fecha 3 de junio se publica en el BOE la Ley 8/2021, de 2 de junio, (SP/LEG/34123) por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

El art. 1, párrafo 2º, de la Convención, para incluir de forma amplia a las personas con discapacidad, las identifica como aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a la largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Curiosamente, los conceptos discapacidad y persona con discapacidad necesitada de protección fueron introducidos previamente en el CP, en su art. 25 –con la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo-. La discapacidad se asimila a la persona con discapacidad del art. 1.2º CNY y persona con discapacidad necesitada de especial protección aquella "que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente".

1.1 Régimen legal hasta la reforma.

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