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AP Cádiz, Sec. 2.ª, 270/2017, de 30 de septiembre

SP/SENT/932106

Recurso 326/2016. Ponente: ANTONIO MARIN FERNANDEZ.

El consumidor no fue informado por la inmobiliaria de su derecho de desistimiento del contrato de mediación, por lo que disponía de doce meses para su ejercicio, debiendo ser considerado como desistimiento tácito la venta al margen de la agencia 
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El pacto de exclusiva de un contrato de intermediación debe interpretarse de forma restrictiva, en el sentido de que impide encomendar el encargo a otros agentes, pero no limita el derecho del propietario a vender directa y personalmente 
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Es nula por falta de transparencia la estipulación sobre exclusividad establecida en el contrato de intermediación, que estaba enmascarada en una cláusula de difícil compresión, sin que el consumidor pudiera conocer realmente sus consecuencias 
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Es abusiva por falta de reciprocidad la cláusula que establece que la agencia tendrá derecho al cobro de su comisión si se incumple el pacto de exclusividad con independencia de si la agencia haya desarrollado o no diligentemente su actividad 
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Declarada nula la cláusula sobre exclusividad y pago de los honorarios a la agencia inmobiliaria, la misma debe ser expulsada del contrato, sin que sea posible su moderación 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Puerto Real por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 14/octubre/2015 en el procedimiento civil nº 18/2015, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Magistrado que como órgano unipersonal debía conocer del Rollo. Mediante auto de 7/junio/2016 se acordó no haber lugar a la práctica de la prueba instada por la parte apelada. A través de providencia de 3/octubre/2016 se dio audiencia a las partes en relación a la eventual abusividad de alguna de las cláusulas previstas en el contrato de intermediación inmobiliaria litigioso, habiendo hecho las partes las alegaciones que han tenido por convenientes.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Planteamiento y toma de posición . El recurso deducido por el Sr. Juan Ignacio y por la Sra. Verónica debe ser estimado de tal modo que deberán ser absueltos de la demanda contra ellos interpuesta por la Sra. Elvira .
Digamos ya que en el ámbito que nos ocupa las cosas no están claras. Las opiniones doctrinales y jurisprudenciales sobre la validez y alcance del pacto de exclusividad en la intermediación inmobiliaria son muy distintas, y sometidas además a la tensión derivada de la aplicación de la normativa sobre protección a los consumidores. De todo ello pretendemos hacernos eco en el Fundamento Jurídico 3º de esta sentencia, desde las perspectivas de análisis planteadas por las partes o planteadas de oficio por éste tribunal. Con todo, antes habremos de dar respuesta a las múltiples cuestiones alegadas por la representación letrada de los demandados, aunque sea para rechazarlas confirmando así los criterios ya expuestos con absoluto rigor y solvencia por el Juez a quo.
SEGUNDO.- Cuestiones procesales y defensas materiales opuestas por el Sr. Juan Ignacio y por la Sra. Verónica . Conforme al plan anunciado, analizaremos a continuación las objeciones distintas al problema de la eventual ilicitud por abusivo del pacto de exclusividad que comprenden, como queda dicho, tanto problemas procesales, como distintas cuestiones jurídico-materiales.
1. La excepción de falta de legitimación activa. Insiste inútil
mente la representación letrada de los apelantes en desconocer y rechazar la legitimación activa de la Sra. Elvira en su condición de titular de la agencia inmobiliaria interviniente en el negocio litigioso, esto es, de " Real Al-Andalus ". Como quedó bien explicado en la sentencia recurrida se trata de un mero nombre comercial, y así explícitamente puede verse en el propio documento contractual donde figura en el encabezamiento ese nombr

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