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TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2.ª, 1523/2018, de 22 de octubre

SP/SENT/974554

Recurso 4900/2017. Ponente: JOSE DIAZ DELGADO.

EXTRACTOS
Liquidación del IAJD en la elevación a público de contratos de préstamos hipotecarios: el sujeto pasivo es la entidad bancaria prestamista 
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Declaración de ilegalidad del artículo 68 del RD 828/1995, de 29 de mayo, Reglamento del ITP-AJD
ANTECEDENTES DE HECHO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
FALLAMOS
Declaración de ilegalidad del artículo 68 del RD 828/1995, de 29 de mayo, Reglamento del ITP-AJD
"... Por lo demás, no entendemos que altere la conclusión expuesta la circunstancia de que el reglamento de desarrollo de la ley disponga, en el apartado segundo de su artículo 68 y en relación con el sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados, que " cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario".
Como dijimos más arriba, de ser ese el criterio del legislador, debería haberlo declarado expresamente al contemplar en su articulado el préstamo con garantía hipotecaria. De hecho, lo hace con este mismo negocio jurídico complejo en la modalidad transmisiones patrimoniales, pues en esta -y solo en esta- se afirma en la ley ( artículo 15) que la constitución, entre otros, del derecho de hipoteca en garantía de un préstamo "tributará exclusivamente por el concepto de préstamo".
Nada le era más fácil al legislador que incorporar una previsión equivalente en sede de actos jurídicos documentados, aclarando el concepto de "adquirente" en estos supuestos; de suerte que, entendemos, si no lo hizo fue porque consideró que lo verdaderamente relevante en el repetido negocio complejo, a efectos de su sometimiento a gravamen, era la necesidad de inscripción, requisito que fundamenta la aplicación del tributo y que concurre exclusivamente en la hipoteca.
El artículo 68.2 del reglamento, por tanto, no tiene el carácter inte
rpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que debemos declarar en la presente sentencia conforme dispone el artículo 27.3 de la Ley de esta Jurisdicción. ..."

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