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AP Cádiz, Sec. 2.ª, 116/2012, de 30 de marzo

SP/SENT/677885

Recurso 506/2008. Ponente: ANTONIO MARIN FERNANDEZ.

Se debe aplicar el 16% IVA al estar ante una edificación en el que el destino como vivienda no llega al 50% de la superficie construida 
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El constructor realizó obras adicionales sobre las que no se pactó un precio por culpa de ambas partes, por lo que para su valoración habrá que acudir al correspondiente informe pericial 
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La disyuntiva " o " contenida en el art. 335.1, determina que no les dable a ninguna de las partes acumular pericias sobre el mismo objeto 
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Enumeración de supuestos en los que pueden coexistir la pericial de parte y la judicial 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 29/mayo/2008 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 876/2006, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. Ambas partes apelantes formalizaron su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y cada una de ellas, por su parte, se opuso al de la contraria instando la confirmación de la resolución recurrida en lo que les era favorable, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. El día 18/mayo/2009 se ha celebrado la vista del recurso con la asistencia de las representaciones letradas de cada una de las partes, quienes han informado lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Nulidad de pruebas practicadas a instancias de HOTEL GADIR S.L. Necesariamente hemos de comenzar el estudio de los recursos planteados por las partes depurando la prueba practicada en autos por cuanto la representación letrada de la entidad actora, ARAGON PROMOCIONES INMOBILIARIAS BAHIA DE CADIZ S.A., reitera, no sin razón, en esta alzada sus planteamientos respecto de la nulidad de algunas de las pruebas practicadas a instancia de la parte demandada y actora reconviniente, HOTEL GADIR S.L.
Conviene de entrada explicar que la pretensión es procesalmente oportuna y nunca extemporánea. Es así que la Ley de Enjuiciamiento Civil permite en este trámite alegar la infracción de normas o garantías procesales acaecidas en la 1ª Instancia ( arts. 227.2, inciso 2 º y 459 Ley de Enjuiciamiento Civil ), siempre que se citen las normas infringidas y se hubiera denunciado oportunamente la infracción, tal y como veremos ocurre en el caso. De estimarse que se han infringido tales garantías, es posible la declaración de la nulidad de alguna de las actuaciones irregularmente practicadas ( arts. 225.3 º y 227.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), con la única consecuencia, tratándose de concretas diligencias de prueba, de no tenerlas por practicadas y obviamente sin que las mismas puedan ser valoradas como tales. Tal es la interpretación que sugiere la interpretación conjunta de los preceptos citados y del art. 465 del texto procesal.
Pues bien, ARAGON PROM
OCIONES INMOBILIARIAS BAHIA DE CADIZ S.A. se refiere en su recurso a dos de las pruebas practicadas, que deben ser particularmente analizadas para comprobar si concurre en ellas causa de anulación.1. PRUEBA PERICIAL ANTICIPADA LLEVADA A EFECTO POR PERITO DESIGNADO JUDICIALMENTE . Se refiere la recurrente en primer lugar a la extravagante prueba pericial llevada a efecto por el perito designado judicialmente a insta

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