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Violencia Doméstica y de Género

TS, Sala Segunda, de lo Penal, 730/2022, de 14 de julio. Recurso 3032/2020

Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
SP/SENT/1155844
RESUMEN

· Delito de abusos sexuales a menor de 16 años, tipificado en el art. 183. 4 b).· Presunción de inocencia: prueba suficiente, bien explicada y racionalmente valorada.· Prevalimiento: No se describe propiamente la situación de superioridad de la que se aprovecha el acusado, más que una situación de convivencia con la menor, pero este aspecto ha sido incluido en tal precepto a partir de la LO 8/2021, de 4 de junio, con entrada en vigor a partir del día 25 de junio de 2021.· El prevalimiento, que se fundamenta en los diversos parámetros descritos legalmente que permiten al acusado actuar con una posición de ventaja, y que produce la natural disminución de la capacidad de autodeterminarse de la víctima, no tienen efecto alguno cuando, como en el caso analizado, se actúa sorpresivamente, y la víctima repele de manera inmediata al agresor, por lo que no puede mantenerse que la libertad de la persona abusada sexualmente ha quedado mediatizada por tal posición de superioridad, a modo de prevalimiento, sino que, en estos casos, nada tiene que ver con dicha circunstancia, y lo procedente es aplicar el precepto en su dimensión básica de abuso sexual, como corresponde hacerlo en cualquier tipo de abuso sorpresivo, y de inequívoco sentido de acometimiento sexual.· Estimación y supresión del prevalimiento.· Indemnización civil: cuestión traída por el recurrente "per saltum", imposibilidad de resolución en esta instancia casacional.

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 La menor fue sorprendida por el acusado mientras se cambiaba de ropa, por lo que de la prueba practicada no se infiere la concurrencia de prevalimiento; el factum falla en explicitar la existencia de la circunstancia agravatoria
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alicante incoó PA núm. 883/2018 por delito de agresión sexual a menor de 16 años contra DON Benjamín, y una vez concluso lo remitió a la Sección Décima de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 3 de marzo de 2020 dictó Sentencia núm. 90/2020, cuyos HECHOS PROBADOS son los siguientes:
"Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así expresa y terminantemente se declaran los siguientes:
En hora no determinada pero anterior a las 20'30 horas del día 23 de mayo de 2018, Benjamín, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el domicilio familiar sito en PASAJE000 n.° NUM000 de Alicante, en el que convive con la hija de su mujer, Cecilia, nacida el NUM001-2002, de quince años de edad a la fecha de los hechos, le tocó los pechos, la barriga y la cara interna de los muslos hasta que la menor, propinándole un empujón, logró zafarse y salir de la vivienda.
Crescencia, madre de la menor, reclama".
La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Benjamín como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitació
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