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Encuesta Jur铆dica. Junio 2015

SP/DOCT/19010

Acordado en sentencia que el pago de la hipoteca se realice al 50 %, si una de las partes incumple, 驴qu茅 procedimiento es el adecuado para exigirlo?

Coordinadora: Pilar Gonz谩lvez Vicente. Magistrada de la Secci贸n 22.陋 de la Audiencia Provincial de Madr

El procedimiento de ejecuci贸n de sentencia, siempre que incluya este pronunciamiento
Esparza Olcina, Carlos
Magistrado de la Secci贸n 10.陋 de la Audiencia Provincial de Valencia
Si en la sentencia, sea dictada en un proceso contencioso, sea en uno consensuado, se establece que el pago del pr茅stamo hipotecario debe hacerse al 50 % por las partes, el procedimiento indicado es el de ejecuci贸n del T铆tulo III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y m谩s en concreto, el de la ejecuci贸n dineraria del T铆tulo IV del mismo cuerpo legal, porque se trata de un pronunciamiento que debe ejecutarse en sus propios t茅rminos, de acuerdo con el art. 18.2 de la Ley Org谩nica del Poder Judicial, y no existe raz贸n para no hacerlo. Ser谩 conveniente incluir este pronunciamiento en la sentencia, habida cuenta de la importancia que tiene el pago del pr茅stamo hipotecario para la conservaci贸n de la vivienda familiar, en la que ordinariamente se desarrolla la vida de los hijos y la de uno de los progenitores, o la de ambos alternativamente si se ha establecido un sistema de convivencia compartida sin desplazamientos de los hijos. El amparo legal de la inclusi贸n de este pronunciamiento en una sentencia reca铆da en un proceso matrimonial de nulidad, separaci贸n o divorcio es el art. 91 del C贸digo Civil, que permite al Juez fijar en las sentencias las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relaci贸n con la liquidaci贸n del r茅gimen econ贸mico y las cautelas o garant铆as respectivas, teniendo en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2011, siguiendo a la de 5 de noviembre de 2008, ha declarado que la obligaci贸n de pagar las cuotas del pr茅stamo hipotecario no constituye una carga del matrimonio, sino una deuda que se rige por las normas del r茅gimen econ贸mico matrimonial aplicable.
Si, por el contrario, en la sentencia no hay un pronunciamiento en este sentido, no podr谩 incoarse un proceso de ejecuci贸n, y si se incoa, el demandado podr铆a alegar el motivo de oposici贸n del art. 559.1.3.潞 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que deber铆a ser estimado. En este caso, el impago del pr茅stamo podr铆a dar lugar al planteamiento de las peticiones correspondientes a trav茅s del procedimiento de liquidaci贸n de la sociedad de gananciales, en el caso de que rija este sistema, o bien a trav茅s de un proceso declarativo en otro caso.
Mart铆nez Gonz谩lez, Susana
Magistrada del Juzgado de 1.陋 Instancia n.潞 10, de Familia, de Alicante
A mi entender, dado que se trata de una obligaci贸n establecida en sentencia, deber谩 exigirlo una parte frente a la otra en el procedimiento de ejecuci贸n de dicha sentencia, acompa帽ando, junto con la demanda de ejecuci贸n, documentos acreditativos de que la parte que ejecuta ha hecho el pago del total de la cuota o cuotas, evit谩ndose de esta manera el enriquecimiento injusto de la parte que ejecuta. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Secci贸n 4.陋, de 22 de enero de 2015, que, si bien se refiere a la ejecuci贸n de las cuotas de la Comunidad de Propietarios, que la sentencia de divorcio impuso como obligaci贸n de pago por mitad, se puede tambi茅n hacer extensiva al presente supuesto. Manifestando dicha sentencia que la obligaci贸n contenida en la sentencia no es de hacer, sino una obligaci贸n dineraria. La Ley de Enjuiciamiento Civil regula, en los arts. 705 y ss., las peculiaridades propias de la ejecuci贸n por obligaci贸n de hacer con un elenco de medidas ejecutivas que muy dif铆cilmente podr铆an trasladarse a casos como el presente, tales como encargo de la realizaci贸n del hacer no personal铆simo a un tercero (art. 706), publicaci贸n de la sentencia en medios de comunicaci贸n (art. 707), sustituci贸n en la emisi贸n de una declaraci贸n de voluntad (art. 708) y multas coercitivas para el caso de no realizaci贸n del hacer personal铆simo (art. 709). De esta forma, en el caso de que, como se ha acordado en el auto apelado, la ejecuci贸n siguiera adelante y la demandada incumpliera el requerimiento que de nuevo se le ha realizado, el Juzgado no tendr铆a posibilidad de adoptar medidas ejecutivas efectivas conforme a la Ley. En realidad, la 煤nica que estar铆a a su alcance ser铆a la indemnizaci贸n de perjuicios a favor del ejecutante a que se refieren los citados arts. 706 y 709 LEC. Pero, al menos en hip贸tesis normales, el primer y elemental presupuesto de la existencia de tales perjuicios es que el ejecutante haya pagado la deuda, en cuyo caso estar铆a facultado para repetir lo pagado frente a la ejecutante (art. 1.158 CC), pero precisamente esta repetici贸n lo es de una obligaci贸n dineraria, y as铆 viene contempl谩ndose de manera habitual en la pr谩ctica de los procedimientos matrimoniales, con la ventaja a帽adida de que ello permite enjuiciar conjuntamente el cumplimiento por ambas partes de la totalidad de las obligaciones dinerarias impuestas en la sentencia y hacer en su caso las compensaciones que procedan.
Morales Moreno, 脕ngeles Leticia
Secretaria del Juzgado de 1.陋 Instancia n.潞 29, de Familia, de Madrid
El T铆tulo III del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil se ocupa de la ejecuci贸n dineraria, creando un nuevo proceso de ejecuci贸n que debe interponerse mediante una demanda que solicite la ejecuci贸n, estando a lo dispuesto en esta normativa en cuanto a las normas generales, las partes, el Tribunal competente, el despacho de ejecuci贸n, etc.
El art. 571 LEC establece que las disposiciones del T铆tulo III se aplicar谩n cuando la ejecuci贸n forzosa proceda en virtud de un t铆tulo ejecutivo.
El art. 517 del mismo texto legal dispone:
"1. La acci贸n ejecutiva deber谩 fundarse en un t铆tulo que tenga aparejada ejecuci贸n.
2. Solo tendr谩n aparejada ejecuci贸n los siguientes t铆tulos:
1.潞 La sentencia de condena firme".
La Ley de Enjuiciamiento Civil trata de proporcionar una posibilidad de ejecutar aquellos pronunciamientos previamente declarados, intentando dar una mayor eficacia y celeridad a trav茅s del proceso de ejecuci贸n id贸neo para cuanto puede considerarse genuino t铆tulo ejecutivo, sea judicial o contractual, conteniendo un conjunto de normas reguladoras del proceso.
La cuesti贸n que se plantea consiste en determinar cu谩l es el procedimiento adecuado para exigir el cumplimiento del abono del cr茅dito hipotecario cuando una de las partes incumple, siendo el procedimiento de ejecuci贸n el que debe instarse para la reclamaci贸n de los atrasos de las cuotas hipotecarias, al existir un t铆tulo ejecutivo que obliga al abono del cr茅dito hipotecario al 50 % a los c贸nyuges y bas谩ndose en lo preceptuado en el art. 517 LEC, "la sentencia de condena", en este caso la sentencia que acuerda que el pago del cr茅dito hipotecario se abonar谩 al 50 %; en consecuencia, si una de las partes deja de pagar la cantidad a la que est谩 obligada, se interpondr谩 demanda ejecutiva a instancia de parte. Consecuentemente con el principio de justicia rogada, solo se despachar谩 ejecuci贸n a petici贸n de parte. Principio dispositivo que la ejecuci贸n tiene para el ejecutante, con el contenido y el alcance fijado en los arts. 19 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por tanto, con la posibilidad de renunciar o desistir del proceso de ejecuci贸n; debiendo fundarse en el incumplimiento contenido en la sentencia del impago del 50 % del cr茅dito hipotecario (t铆tulo ejecutivo), siendo necesario que el ejecutante concrete el pronunciamiento cuya ejecuci贸n interesa, cuantificando la deuda que reclama, principal, intereses y costas.
Para proceder a la ejecuci贸n es necesario que se cumplan una serie de requisitos procesales.
1. Debe existir un t铆tulo del que se derive su ejecuci贸n.
2. Se podr谩 solicitar la ejecuci贸n sin que la sentencia sea firme.
3. Que se solicite dentro del plazo establecido en el art. 548 LEC.
No se despachar谩 ejecuci贸n de resoluciones procesales o arbitrales dentro de los 20 d铆as posteriores a aquel que la resoluci贸n de condena sea firme, o la resoluci贸n de aprobaci贸n del convenio haya sido notificada al ejecutado hasta que transcurra el plazo de 20 d铆as posteriores a haberse dictado la resoluci贸n objeto de ejecuci贸n.
Este plazo de espera es el que da el legislador a fin de que un mandato judicial sea cumplido voluntariamente; si transcurrido ese plazo la resoluci贸n judicial no ha sido acatada se proceder谩 al obligado cumplimiento a trav茅s del procedimiento de ejecuci贸n.
4. Que se dirija al Juzgado competente conforme a lo dispuesto en el art. 545 LEC.
Ser谩 competente para dictar el auto que contenga la orden general de ejecuci贸n y despacho de la misma el Tribunal que conoci贸 del asunto en primera instancia o en el que se homolog贸 o aprob贸 la transacci贸n o acuerdo.
La solicitud debe hacerse en la demanda ejecutiva a fin de que el auto despachando ejecuci贸n contenga este pronunciamiento, y en el caso de no solicitarse en ese momento no podr谩 admitirse la ampliaci贸n posteriormente, debiendo en ese caso la parte presentar nueva demanda ejecutiva.
El apdo. 2 del precepto referido establece que, al notificarse el auto que despache ejecuci贸n, se advertir谩 al ejecutado que la ejecuci贸n se entender谩 ampliada autom谩ticamente.
El art. 551 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la orden general de ejecuci贸n y el despacho de la ejecuci贸n. Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal, siempre que concurran los requisitos y presupuestos legales, dictar谩 auto conteniendo la orden general de ejecuci贸n.
Dictado el auto por el Juez o Magistrado, el Secretario Judicial responsable de la ejecuci贸n, en el mismo d铆a o en el siguiente d铆a h谩bil, dictar谩 decreto en el que se establecer谩n las medidas ejecutivas.
En conclusi贸n, si la sentencia se pronuncia sobre el abono del cr茅dito hipotecario en el caso de impago del mismo, el procedimiento adecuado es el de ejecuci贸n regulado en los arts. 538 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en cuenta lo preceptuado en el art. 18 de la Ley Org谩nica del Poder Judicial, que establece que las sentencias se ejecutar谩n en sus propios t茅rminos.
El procedimiento de ejecuci贸n de sentencia y, si no incluye este pronunciamiento, el monitorio o el declarativo que corresponda
Ortu帽o Mu帽oz, Pascual
Magistrado de la Secci贸n 12.陋, de Familia, de la Audiencia Provincial de Barcelona
La casu铆stica que presenta la pr谩ctica forense es muy variada. Los criterios de la Audiencia Provincial de Barcelona para estos supuestos se han consolidado en funci贸n de tres situaciones diferentes:
1. Cuando la sentencia haya reca铆do en un proceso de mutuo acuerdo y el pacto incluya esta obligaci贸n, al tratarse de una cuesti贸n de derecho dispositivo libremente concertada por las partes, se ha de entender que forma parte del contenido obligacional de la sentencia y, en consecuencia, puede ser exigido el cumplimiento en la forma pactada en sede de ejecuci贸n de la resoluci贸n dictada en el proceso especial de familia.
Ahora bien, hay que distinguir los casos m谩s habituales, en los que se pacta la forma de pago mediante ingreso en una cuenta corriente com煤n (mancomunada o solidaria) en la que est谩 previamente domiciliado el pago de los recibos de las cuotas hipotecarias, de otros casos en los que se pacta que el ingreso se realice en una cuenta de la que es titular uno solo de los exc贸nyuges.
Si se trata de la cuenta conjunta y uno de los dos no paga, el procedimiento ejecutivo puede ser promovido por cualquiera de ellos (siempre que haya cumplido con el ingreso de su parte) por la v铆a de la ejecuci贸n de las obligaciones de hacer cosa espec铆fica (la provisi贸n de fondos en la propia cuenta) de los arts. 705 y ss., solicitando el requerimiento para que se realice la provisi贸n en un t茅rmino perentorio, con la advertencia de sustituir tal obligaci贸n por el pago por el ejecutante y el resarcimiento de los perjuicios por el incumplidor en los que se incluir谩n las costas de la ejecuci贸n, y la imposici贸n de multas coercitivas.
Cuando se prevea la forma de pago por ingresos en una cuenta individual de uno de los prestatarios, se entiende que el titular de esa cuenta es el que asume la responsabilidad directa de atender la obligaci贸n con la entidad prestamista, y el procedimiento que se ha de seguir es el de la ejecuci贸n dineraria. Para prevenir problemas se ha de procurar que, si es la misma cuenta en la que se ingresan otros pagos peri贸dicos como las prestaciones alimenticias u otras relativas a obligaciones diferentes, se especifique en el convenio el orden de la imputaci贸n de los pagos parciales cuando estos no sean completos, puesto que suele ser causa de oposici贸n a la ejecuci贸n el pago cuando el deudor imputa las cantidades parciales ingresadas a aquellas que m谩s le convienen.
2. No es frecuente que la obligaci贸n se establezca en resoluci贸n dictada en proceso de familia, puesto que la doctrina consolidada es la de que las obligaciones relativas a bienes comunes de los que sea acreedor un tercero quedan fuera del 谩mbito de los procesos de familia. Incluso el art. 233-23 del C贸digo Civil de Catalu帽a ha recogido el precedente criterio jurisprudencial reservando las v铆as propias del t铆tulo de constituci贸n de la obligaci贸n en tratamiento que asimila las cuotas hipotecarias al r茅gimen, por ejemplo, de la obligaci贸n de pagar la renta del alquiler. No obstante, cuando se trata de sentencias anteriores a esta norma o de resoluciones que recogen las peticiones concordantes de ambas partes respecto a este particular, que es materia de libre disposici贸n, y que contienen este pronunciamiento en la parte dispositiva, el procedimiento de ejecuci贸n no difiere de lo que se ha dicho en el p谩rrafo anterior, aun cuando ser铆a de desear que las sentencias lo especificaran con claridad (es materia que es objeto frecuente de solicitudes de aclaraci贸n o complemento de sentencia).
3. El 煤ltimo supuesto, que es el m谩s frecuente, es cuando en la sentencia no se incluye pronunciamiento al respecto, o se dice que esta materia estar谩 sujeta al r茅gimen jur铆dico del t铆tulo que la constituy贸. La v铆a apropiada para reclamar del otro el cumplimiento de la obligaci贸n que le ata帽e es la del juicio declarativo que corresponda, ejercitando la acci贸n de repetici贸n de lo pagado en sustituci贸n del codeudor solidario, con los intereses del anticipo. Se puede utilizar el proceso monitorio o el declarativo correspondiente. En estos casos, se ha de tener en cuenta que la conexi贸n legal con el proceso de familia no existe, por lo que no son los juzgados de familia (donde los haya) los competentes, sino los civiles ordinarios.
Es un error frecuente el que comete el copropietario (las m谩s de las veces la copropietaria) que queda como titular del derecho de uso, de no ejercitar la acci贸n de repetici贸n ni instar la ejecuci贸n cuando el otro copropietario carece de otros bienes sobre los que trabar embargo, puesto que el derecho a repetir lo pagado caduca y cuando se solicita la liquidaci贸n de la propiedad indivisa reclamando la mitad de la vivienda, a veces quien ha pagado 铆ntegramente las cuotas hipotecarias ha visto fenecer por prescripci贸n o caducidad su derecho de repetici贸n.
El procedimiento de ejecuci贸n de sentencia y, si no incluye este pronunciamiento, en liquidaci贸n del r茅gimen econ贸mico o el declarativo que corresponda si ya se hubiera liquidado
Osa Fern谩ndez, Francisco Javier
Magistrado del Juzgado de 1.陋 Instancia n.潞 5, de Familia, de Bilbao
Por regla general, la vivienda familiar constituye el elemento patrimonial fundamental en la mayor铆a de las familias, para cuya adquisici贸n es frecuente que deba recurrirse a la obtenci贸n de un pr茅stamo hipotecario en el que el propio inmueble opera como garant铆a en caso de incumplimiento, debiendo dedicarse una parte importante de los ingresos del n煤cleo familiar a la devoluci贸n de este pr茅stamo.
Por ello, en las situaciones de crisis familiar, en que las econom铆as de los integrantes de la pareja se desdoblan y los gastos se ven incrementados de forma considerable, una de las principales preocupaciones es asegurar la devoluci贸n del pr茅stamo y evitar la p茅rdida de la vivienda, en cuya adquisici贸n tanto esfuerzo y dinero se ha invertido.
Esta cuesti贸n cobra especial relevancia para el c贸nyuge usuario de la vivienda familiar, dado que el incumplimiento de la obligaci贸n suscrita con la entidad bancaria puede suponer la p茅rdida de la vivienda y del uso atribuido conforme al art. 96 CC.
Por este motivo, una mayor garant铆a de que ambas partes van a cumplir con la obligaci贸n hipotecaria es que la sentencia o convenio regulador recojan expresamente la obligaci贸n de ambos c贸nyuges de abonar por mitad las cuotas del pr茅stamo.
Si la sentencia o el convenio regulador no han previsto de forma expresa la obligaci贸n de los c贸nyuges de abonar por mitad el pr茅stamo hipotecario, aquel que abone las cuotas del pr茅stamo en su integridad no podr谩 hacer efectiva dicha obligaci贸n contra el incumplidor sino en el momento de la liquidaci贸n del r茅gimen econ贸mico matrimonial, haciendo valer su cr茅dito contra la sociedad de gananciales conforme al art. 1.398.3.潞 CC. Si la sociedad conyugal ya ha sido liquidada, tendr谩 que promover el procedimiento declarativo correspondiente a su cuant铆a, a fin de reclamar por v铆a de reembolso la parte que debi贸 abonar el incumplidor. Su reclamaci贸n, en cualquier caso, va a demorarse hasta que se dicte la correspondiente sentencia reconociendo el cr茅dito surgido a su favor.
Cuando la sentencia o el convenio regulador han previsto de forma expresa la obligaci贸n de ambas partes de abonar por mitad las cuotas del pr茅stamo hipotecario, se dispone de un mecanismo mucho m谩s 谩gil para efectuar la reclamaci贸n contra el incumplidor: el procedimiento de ejecuci贸n forzosa.
La parte que venga abonando en su totalidad las cuotas del pr茅stamo a la entidad bancaria podr谩 reclamar del incumplidor la mitad correspondiente formulando demanda ejecutiva dineraria a trav茅s del procedimiento de ejecuci贸n forzosa, benefici谩ndose de la agilidad de las medidas ejecutivas que pueden adoptarse con el despacho de ejecuci贸n.
En el caso de que una de las partes haya abonado tan solo su mitad de las cuotas a la entidad bancaria, no podr谩 reclamar a la otra cantidad alguna por v铆a de ejecuci贸n forzosa, pero s铆 promover una ejecuci贸n no dineraria de obligaci贸n de hacer, a fin de que el incumplidor sea requerido para el pago de su parte correspondiente.
Son claras, por tanto, las ventajas de que la sentencia o convenio regulador contemplen de forma expresa esta obligaci贸n, toda vez que podr谩 exigirse su cumplimiento a trav茅s del procedimiento de ejecuci贸n forzosa.
Hay que diferenciar cuando uno de ellos paga 铆ntegramente el 100 % y se puede acudir a ejecuci贸n y cuando no ha asumido el 50 % que correspond铆a al otro
Romero Navarro, Ram贸n
Magistrado de la Secci贸n 5.陋 de la Audiencia Provincial de C谩diz
Una cosa es que la sentencia concrete y determine el pago de una determinada cantidad, como ocurre con la pensi贸n alimenticia y/o compensatoria cuyo importe se concreta num茅ricamente en euros en la resoluci贸n, o bien que fije (indirectamente) las bases para determinar la cantidad que se debe satisfacer o un porcentaje de los ingresos, por lo que indirectamente se est谩 fijando una cantidad l铆quida que se determina por una simple operaci贸n aritm茅tica.
Cuesti贸n distinta es que en la sentencia se establezca una obligaci贸n a cargo de ambas partes de satisfacer la deuda hipotecaria. Conocida por todos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 aclar贸 que la hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresi贸n se reconoce en el art. 90 D) CC porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y, por lo tanto, incluida en el art. 1.362.2.陋 CC. Por consiguiente, no deber铆a la sentencia, pues no es un pronunciamiento que se derive del art. 90 o 91 CC, y por no ser carga matrimonial, establecer ni pronunciarse espec铆ficamente en orden al pago de la hipoteca. Ahora bien, como suele ser habitual, si en la sentencia se establece (o se asume en el convenio por ambos) el pago al 50 % de la carga hipotecaria, la pregunta plantea, en caso de incumplimiento, qu茅 procedimiento es el adecuado para exigir dicho cumplimiento.
Habr铆a que distinguir las siguientes situaciones:
1.陋 Que el otro obligado hubiera asumido el pago 铆ntegro de las cantidades impuestas a ambos, en cuyo caso, en v铆a de ejecuci贸n podr铆a reclamar lo indebidamente pagado, con enriquecimiento injusto del otro, pidiendo que se garantice el pago de la parte de las cuotas que se devengaren en un futuro y que sean a cargo del incumplidor. Nos encontrar铆amos en una reclamaci贸n, por un lado, de lo ordenado en la resoluci贸n que se ejecuta, de cara al pago de cuotas venideras, y una reclamaci贸n de una obligaci贸n de pago en sustituci贸n en los t茅rminos establecidos en el art. 1.158 CC, que dispone que "el que pagare por cuenta de otro podr谩 reclamar del deudor lo que hubiere pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad". Al tratarse de una obligaci贸n de pago de vencimiento peri贸dico, cabr铆a, ante el incumplimiento de nuevos plazos que fueran satisfechos por el ejecutante, la ampliaci贸n de la ejecuci贸n conforme a lo dispuesto en el art. 578 LEC.
2.陋 Que el otro obligado no hubiera asumido el pago de la parte correspondiente al que hubiera dejado de hacerlo; en tal caso, dicho incumplimiento podr铆a motivar una demanda ejecutiva en reclamaci贸n del aseguramiento de las cargas futuras a煤n no vencidas, pero sin que se puedan exigir las cantidades no satisfechas, pendientes de pago a terceros, que, por ende, podr铆an reclam谩rselas a ambos a trav茅s del declarativo correspondiente interpuesto ante un Juzgado de 1.陋 Instancia Ordinario. La obligaci贸n asumida de abonar la carga hipotecaria al 50 % ha de hacerse, en caso de incumplimiento, y sin que la ejecutante lo hubiere abonado en sustituci贸n, a trav茅s de una ejecuci贸n de una obligaci贸n de hacer, ejecuci贸n no dineraria en principio, pues no puede pretender la ejecutante hacer suyas las cantidades (pues no le son debidas a 茅l) que el c贸nyuge incumplidor ten铆a que haber satisfecho para cancelar las deudas pendientes con entidades bancarias, si no consta haber hecho el pago en sustituci贸n del c贸nyuge incumplidor.
Santana P谩ez, Emelina
Magistrada del Juzgado de 1.陋 Instancia n.潞 79, de Familia, de Madrid
Hay resoluciones de algunas Audiencias Provinciales que consideran que el proceso de ejecuci贸n no es el cauce adecuado para ello. Tal es el caso de la Audiencia Provincial de C贸rdoba, Secci贸n 2.陋, que en la Sentencia de 5 de noviembre de 2013 concluye que "resulta absolutamente impropio que se despache ejecuci贸n de una obligaci贸n dineraria que el ejecutado tiene frente a terceros (pr茅stamo hipotecario) con base en que en la sentencia de divorcio haya una simple referencia a que la obligaci贸n deben asumirla por mitad ambos c贸nyuges, tal y como consta en la escritura de pr茅stamo. Esta misma conclusi贸n es compartida por otras Audiencias como la Audiencia Provincial de Ja茅n, Civil secci贸n 1 del 8 de enero de 2015, en la que se se帽ala que 芦Esta Sala comparte tales consideraciones pues la demandante no es acreedora de la deuda hipotecaria sin que pueda subrogarse en la posici贸n del acreedor, siendo en todo caso que si acreditara el pago de la parte correspondiente al esposo tras la disoluci贸n de la sociedad de gananciales podr铆a repetir contra el mismo禄".
Por el contrario, la Audiencia Provincial de Madrid, Secci贸n 22.陋, considera que el incumplimiento de la obligaci贸n contenida en la sentencia habilita al otro c贸nyuge para su exigencia en v铆a procesal, para que haga efectivo el pago a la entidad bancaria acreedora o bien a su propio favor para la posterior amortizaci贸n de la deuda; sin que constituya condici贸n ineludible el pago previo por el esposo reclamante (entre otros, Auto de fecha 20 de enero de 2012).
El Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Secci贸n 22.陋, de fecha 22 de enero de 2013 (rollo de apelaci贸n 137/2012) refuerza la tesis de que debe estar expresamente acordado en la sentencia.
En el mismo sentido, la AP Barcelona, Secci贸n 12.陋, en Auto de fecha 13 de noviembre de 2012: "El t铆tulo judicial debe ser ejecutado en sus propios t茅rminos y como el auto recurrido se帽ala la sentencia que se ejecuta oblig贸 al demandado al pago de la mitad de la misma. En consecuencia la ejecuci贸n despachada debe incluir o abarcar tambi茅n las cantidades correspondientes a la mitad de la cuota del pr茅stamo hipotecario que grava la vivienda familiar (art铆culos 563 y 551.1.潞 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 18 de la Ley Org谩nica del Poder Judicial)".
Dos son, pues, las tesis contrapuestas.
Seg煤n la primera de ellas, no cabe ejecuci贸n, sino que, en todo caso, habr谩 que estar al proceso de liquidaci贸n o, en su caso, a un proceso declarativo.
La segunda entiende que el tr谩mite que se ha de seguir es el de la ejecuci贸n dineraria si as铆 se ha acordado en sentencia. Si est谩 acordado en la sentencia, ya sea dictada en procedimiento contencioso, o en sentencia homologando el convenio regulador, habr铆a que estar a lo dispuesto en el art. 18 LOPJ, y ante el impago por parte de uno de los exc贸nyuges, el otro podr谩 iniciar la v铆a de apremio, mediante la presentaci贸n de una demanda ejecutiva. Si no se hubiese establecido nada en la sentencia, no cabr铆a ejecuci贸n posible, al carecer de t铆tulo ejecutivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 559.1.3 LEC. En ese caso, ser铆a necesario incluirlo en la liquidaci贸n de la sociedad de gananciales, como un cr茅dito frente a terceros, si no se ha abonado, o como un cr茅dito del c贸nyuge que ha pagado las cuotas que no le correspond铆an (art. 1.398.3 CC, cuando establece que forma parte del pasivo de la sociedad, entre otras partidas, el importe actualizado de las cantidades que habiendo sido pagadas por uno solo de los c贸nyuges fueran de cargo de la sociedad) o en su caso, acudir a un declarativo.
En la pr谩ctica se suelen dar dos supuestos: que el ejecutante haya abonado el 100 % de la hipoteca o que haya abonado exclusivamente el 50 % de la cuota que le corresponde pagar.
En el primer caso, a mi juicio, es evidente que puede y debe despacharse ejecuci贸n, ya que se ha producido una subrogaci贸n en la posici贸n del acreedor y esperar a la liquidaci贸n supone un perjuicio evidente, normalmente al usuario de la vivienda, que puede verse sujeto a un procedimiento hipotecario.
El planteamiento de que para poder reclamar el 50 % correspondiente a la parte contra la que se insta la ejecuci贸n es preciso haberlo anticipado, ha sido desestimado por algunas Audiencias. El Auto de la AP Madrid, Secci贸n 22.陋, de 20 de enero de 2012, se帽ala que "respecto de la carga hipotecaria, debi贸 ser despachada ejecuci贸n en los t茅rminos interesados por el actor, y no, seg煤n se acuerda por el 脫rgano a quo, a tenor de las cantidades que, en un momento determinado, dicho litigante pudo ingresar en la entidad bancaria para hacer frente a los ulteriores vencimientos de dicho cr茅dito".
En este caso, son varios los problemas que se plantean: no se trata de una cantidad l铆quida, puesto que puede estar sujeta a un inter茅s variable, y en ocasiones, la prueba no es lo detallada que debiera, debi茅ndose aportar, en tal caso, a mi juicio, con la demanda ejecutiva, una certificaci贸n bancaria que acredite el impago de las cantidades reclamadas.
El ejecutante no es el acreedor, que en todo caso ser谩 la entidad bancaria.
Aunque la postura seguida, entre otras, por la Audiencia Provincial de Madrid, tiene por finalidad proteger al c贸nyuge que ocupa la vivienda y, sobre todo, a la prole frente a una eventual ejecuci贸n hipotecaria, evitando que el c贸nyuge no ocupante pueda, mediante el impago de su cuota, forzar un lanzamiento de la contraparte; la misma no garantiza que las cantidades por las que se despache ejecuci贸n lleguen a poder del verdadero acreedor que no es sino la entidad de cr茅dito. En realidad, esta soluci贸n no exige acreditar ya no solo que el demandado no ha pagado su parte, sino tan siquiera que lo ha hecho el demandante, por lo que tampoco evita absolutamente la posibilidad de una ejecuci贸n hipotecaria, ya que la obligaci贸n originaria no se ha extinguido y no puede desde帽arse un posible abuso por parte del demandante ejecutante. Es por ello que, como soluci贸n intermedia y modo de evitar de un lado el abuso y de otro la ejecuci贸n hipotecaria, se acuerde por el Juzgado, en los casos en que no se acredite el pago de la deuda hipotecaria por el ejecutante, el ingreso de las cantidades en la entidad de cr茅dito a fin de saldar la deuda hipotecaria pendiente. En el caso de que existan menores de edad, podr铆a considerarse como una medida en beneficio de los menores. En caso de que no existan menores, y dado que la ejecuci贸n se sigue a instancias de parte, si ninguna de ellas lo pide, no ser铆a posible adoptar esta medida, pero ser铆a razonable una reforma legislativa que regulase esta situaci贸n en todos los casos antes contemplados.
En ning煤n caso en ejecuci贸n de sentencia, pero s铆 mediante ejecuci贸n dineraria frente al no pagador, y siempre previo pago por el otro
Rodr铆guez Fern谩ndez, Nieves
Magistrada del Juzgado de 1.陋 Instancia n.潞 8, de Familia y Tutelas, de Santa Cruz de Tenerife
Primeramente he de apuntar que no creo que deba incluirse en una sentencia dictada en un proceso de separaci贸n o divorcio pronunciamiento alguno sobre el pago de la hipoteca (exceder铆a de la regulaci贸n en el C贸digo Civil de las crisis matrimoniales, sin que un pronunciamiento de ese tipo tenga en mi opini贸n apoyo legal). Al respecto cito la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de marzo de 2011: "las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos c贸nyuges para la adquisici贸n de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y, como tal, queda incluida en el art. 1.362.2.潞 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC".
Las cuotas del pr茅stamo hipotecario concertado por los c贸nyuges (para adquirir la vivienda familiar) son gastos a cargo de la sociedad de gananciales (art. 1.362 CC), por lo que los mismos (igual que las dem谩s deudas que existieren, en su caso, a cargo de la sociedad de gananciales), una vez disuelta esta lo procedente ser铆a que se satisficieran por mitad por ambos c贸nyuges (hasta que culmine la liquidaci贸n del r茅gimen econ贸mico matrimonial). Ello incumbir铆a, no obstante, a la responsabilidad de cada uno, sin que haya lugar en las sentencias que se dictan en los procesos matrimoniales a imponer a los c贸nyuges los correspondientes pagos a las entidades acreedoras 鈥揺l Derecho de Familia no creo que est茅 para proteger el cr茅dito bancario鈥.
Con la consecuencia, si se diera el caso, de que uno de los c贸nyuges asumiera unilateralmente el pago de tales cantidades, de convertirse en acreedor de la sociedad en la suma correspondiente al tiempo de la liquidaci贸n de la misma (arts. 1.362, 1.364, 1.398.3.陋 y concordantes del C贸digo Civil).
Dicho lo anterior, en la hip贸tesis planteada de que se haya acordado como pronunciamiento de una sentencia de separaci贸n o divorcio que el pago de la hipoteca lo realicen los c贸nyuges al 50 %, en caso de incumplimiento por uno de los c贸nyuges entiendo que en ning煤n caso cabr铆a en el 谩mbito de la ejecuci贸n de la sentencia dictada en un proceso de separaci贸n o divorcio acordar medidas de ejecuci贸n para imponer a uno de los c贸nyuges el pago a favor de la entidad bancaria acreedora.
Lo 煤nico que ser铆a viable 鈥揺n tal 谩mbito de la ejecuci贸n de la sentencia de separaci贸n o divorcio鈥 es que el otro c贸nyuge asumiera el pago de las cuotas correspondientes, y luego presentara una demanda ejecutiva dineraria frente al no pagador instando que se despache ejecuci贸n en su contra por la cantidad que al no haberse pagado por uno haya tenido que pagar el otro.