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Art铆culo Monogr谩fico. Octubre 2015

SP/DOCT/19526

Nueva modificaci贸n del proceso de ejecuci贸n por la Ley 19/2015, de 13 de julio, reformada a su vez por la Ley 42/2015, de 5 de octubre: aciertos y desaciertos legales

M.陋 Jos茅 Ach贸n Bru帽茅n. Doctora en Derecho procesal

Notas previas
La Ley 19/2015, de 13 de julio, de Medidas de Reforma Administrativa en el 谩mbito de la Administraci贸n de Justicia y del Registro Civil, ha modificado de nuevo el procedimiento de ejecuci贸n hipotecaria y las subastas judiciales.
Asimismo, la Ley 42/2015, de 5 de octubre, ha vuelto a regular con ligeras variantes las subastas electr贸nicas introducidas por aquella ley de reforma.
En el presente art铆culo, realizamos un comentario cr铆tico de estas reformas normativas, poniendo de manifiesto sus aciertos, as铆 como sus imperfecciones y los nuevos problemas que en la praxis puede suscitar.
I. Aspectos acertados de la reforma
1. En primer lugar, consideramos acertado que el legislador haya introducido las nuevas tecnolog铆as en el procedimiento de apremio
En el art. 648 LEC se prev茅 que la celebraci贸n de todas las subastas judiciales se llevar谩 a cabo de forma electr贸nica Nota , lo que puede solventar el problema de que la mayor铆a de las licitaciones queden desiertas, dado que todos los ciudadanos que lo deseen 鈥搒iempre que no incurran en alguna prohibici贸n contemplada en el art. 1.459 CC Nota 鈥 podr谩n participar desde cualquier lugar y a cualquier hora en una subasta judicial durante un plazo de 20 d铆as naturales desde su apertura (art. 649.1 LEC Nota ). Para ello precisan estar debidamente identificados, dados de alta como usuarios en el sistema y consignar un dep贸sito del 5 % del valor de salida del bien.
El Portal de Subastas Judiciales facilitar谩 a los postores una completa informaci贸n y, en caso de bienes inscritos en Registros P煤blicos, recoger谩 una informaci贸n registral continuada.
A estos efectos, el Registrador, una vez expedida de forma telem谩tica la certificaci贸n de cargas, deber谩 notificar, de esta misma forma y de modo inmediato al Secretario Judicial y al Portal de Subastas, el hecho de haberse presentado otro u otros t铆tulos que afecten o modifiquen la informaci贸n inicial (art. 656.2 LEC).
Asimismo, a trav茅s de la Oficina Judicial ante la que se siga el procedimiento, el ejecutante, el ejecutado o el tercer poseedor, si lo desearen, podr谩n, bajo su responsabilidad, enviar al Portal de Subastas toda la informaci贸n de la que dispongan sobre el bien, lo que tambi茅n podr谩 llevar a cabo el Secretario Judicial por su propia iniciativa, si lo considera conveniente (art. 648.5.陋 LEC).
Existir谩 un continuo intercambio de informaci贸n del Secretario Judicial con el Registro P煤blico Concursal, al que se le comunicar谩 tanto el auto despachando ejecuci贸n (con expresa menci贸n del n煤mero de identificaci贸n fiscal del deudor, sea persona f铆sica o jur铆dica) como la finalizaci贸n del procedimiento de ejecuci贸n cuando esta se produzca. A su vez, el Registro P煤blico Concursal notificar谩 al Juzgado la pr谩ctica de cualquier asiento que se est茅 llevando a cabo, asociado al n煤mero de identificaci贸n fiscal notificado (art. 551.3.3.陋 LEC).
La consignaci贸n del 5 % del valor por el que los bienes salen a subasta es otra de las actuaciones que se realizar谩 por medios electr贸nicos a trav茅s del Portal de Subastas, que utilizar谩 los servicios telem谩ticos que la Agencia Estatal de la Administraci贸n Tributaria pondr谩 a su disposici贸n, quien a su vez recibir谩 los ingresos a trav茅s de sus entidades colaboradoras (art. 647.1.3.潞 LEC).
Ya no resulta posible prestar el dep贸sito por medio de aval bancario y se ha eliminado del art. 647.1.3.陋 la exigencia de hacer constar en el resguardo de consignaci贸n que el licitador ha percibido las cantidades en todo o en parte de un tercero, previsi贸n normativa que deber铆a haber ido acompa帽ada de la eliminaci贸n, en el art. 673 LEC, de la necesidad de que en el testimonio del decreto de adjudicaci贸n figure que el rematante ha obtenido cr茅dito para realizar el dep贸sito previo, los importes financiados y la entidad que ha concedido el pr茅stamo.
La supresi贸n de la necesidad de identificar la persona o entidad de quien el postor percibe total o parcialmente las cantidades para realizar el dep贸sito previo conlleva dos consecuencias.
鈥 Por un lado, si dicho licitador no resulta ser el adquirente del bien, las cantidades depositadas se devolver谩n al propio postor, aunque haya percibido el dinero de otro.
鈥 Por otro lado, si fuere el mejor postor el que hubiera percibido dinero de un tercero para realizar la consignaci贸n inicial, se eliminan las prerrogativas a favor del mismo, impidiendo de esta forma que se realicen cesiones de remate encubiertas por personas que no son el ejecutante, ya que, con anterioridad, si el rematante no consignaba el resto del precio en el plazo legalmente establecido (40 d铆as para inmuebles o muebles con publicidad registral y 10 d铆as para muebles no inscribibles), el tercero que le hubiera prestado todas o parte de las cantidades para realizar el dep贸sito inicial pod铆a solicitar que el decreto de aprobaci贸n de remate se dictara a su favor, lo que solapadamente supon铆a una cesi贸n de remate encubierta, sin sanci贸n alguna para el rematante que hubiera percibido del tercero todo el importe del dep贸sito para poder pujar.
En coherencia con la instauraci贸n de las subastas electr贸nicas, resulta acertado que se haya eliminado del texto legal la referencia a las subastas simult谩neas que se pod铆an celebrar en varias sedes judiciales, as铆 como la posibilidad de presentar posturas en pliego cerrado.
Se fomenta la realizaci贸n de actos de comunicaci贸n de manera telem谩tica; as铆, el art. 660 LEC prev茅 la posibilidad de que todo titular registral de un derecho real, carga o gravamen que recaiga sobre un bien pueda hacer constar en el Registro, adem谩s de un domicilio, una direcci贸n electr贸nica a efectos de que el registrador les notifique la existencia de ejecuciones anteriores que puedan afectarles (art. 659 LEC) y para que el Secretario Judicial les requiera a fin de que manifiesten lo que proceda sobre la subsistencia y cuant铆a de sus cr茅ditos, si sus asientos figuraren con anterioridad al que se ejecuta (art. 657 LEC). En este 煤ltimo supuesto, el plazo contenido en el citado art. 657 se ha reducido, pues transcurridos 10 d铆as (antes eran 20) desde el requerimiento al ejecutado y a los acreedores, sin que ninguno de ellos haya contestado, se entender谩 que la carga, a los solos efectos de la ejecuci贸n, se encuentra actualizada al momento del requerimiento en los t茅rminos fijados en el t铆tulo preferente. A nuestro juicio, el legislador deber铆a haber aprovechado la ocasi贸n para establecer alg煤n tipo de apercibimiento en el art. 657 (como la imposici贸n de multas coercitivas) para el caso de desatenci贸n del requerimiento, pues entendemos que resulta incoherente que en esta ley de reforma se pretenda facilitar a los postores una informaci贸n registral detallada y que el legislador no haya adoptado medidas para que los acreedores anteriores y el ejecutado atiendan el requerimiento y manifiesten si la informaci贸n que publica el Registro se encuentra actualizada.
En sede de procedimiento hipotecario, en el art. 682.2.2.陋 tambi茅n se ha introducido la posibilidad de que en la escritura de hipoteca figure una direcci贸n electr贸nica a los efectos de recibir actos de comunicaci贸n, facultad que no exime de la obligaci贸n de se帽alar un domicilio, el cual contin煤a siendo un requisito sine qua non para que se pueda iniciar un procedimiento hipotecario Nota .
En todo caso, cuando se hubiera se帽alado una direcci贸n electr贸nica, es preciso realizar dos matizaciones:
鈥 Por un lado, el art. 660 LEC establece que las comunicaciones en dicha direcci贸n deber谩n realizarse en forma acumulativa y no alternativa a las personales (m谩s bien el texto legal deber铆a decir a las realizadas en el domicilio f铆sico, pues las notificaciones a los acreedores no se hacen de modo personal, sino por correo con acuse de recibo u otro medio fehaciente).
鈥 Por otro lado, el c贸mputo de los plazos se realizar谩 a partir del d铆a siguiente de la primera de las notificaciones positivas que se hubiese realizado.
Finalmente, conforme prev茅 el art. 674 LEC, el testimonio del decreto de adjudicaci贸n y el mandamiento de cancelaci贸n de cargas es otra de las actuaciones que, a instancia de parte, se remitir谩n electr贸nicamente al Registro o Registros de la Propiedad correspondientes.
2. En segundo lugar, otro aspecto positivo de la reforma es que, en el procedimiento hipotecario, se prev茅 la necesidad de notificar al fiador o avalista la demanda ejecutiva como requisito sine qua non, para iniciar frente al mismo un ulterior proceso de ejecuci贸n ordinaria, ex art. 579 LEC
Con esta previsi贸n normativa, contenida en un nuevo p谩rrafo quinto a帽adido al art. 685 LEC, se solventan dos cuestiones importantes:
鈥 Por un lado, el legislador zanja la pol茅mica relativa a la innecesariedad de demandar al fiador en la ejecuci贸n hipotecaria, pues aunque la opini贸n mayoritaria Nota se pronunciaba en contra, tambi茅n hab铆a Tribunales que defend铆an la necesidad de demandarle, argumentando que el fiador ostenta la consideraci贸n de deudor, habida cuenta de que est谩 obligado al pago de la deuda, y el art. 538.2.2.潞 LEC otorga la consideraci贸n de ejecutado a quien, sin figurar como deudor en el T铆tulo Ejecutivo, responde personalmente de la deuda, en virtud del afianzamiento acreditado mediante documento p煤blico Nota .
鈥 Por otro lado, se evita la indefensi贸n de los fiadores o avalistas, pues se les permite conocer la iniciaci贸n de un procedimiento hipotecario en el que ostentan inter茅s directo y leg铆timo, puesto que si la garant铆a hipotecaria resulta insuficiente, se puede despachar ejecuci贸n frente a ellos, respondiendo con todos sus bienes presentes y futuros de lo que reste de deuda, precisando el nuevo p谩rrafo quinto del art. 685 que la cantidad reclamada en el procedimiento hipotecario ser谩 la que servir谩 de base para despachar ejecuci贸n contra ellos, sin que pueda ser aumentada por raz贸n de los intereses de demora devengados durante la tramitaci贸n del procedimiento ejecutivo inicial.
Conforme al art. 685.5, "esta notificaci贸n podr谩 ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que as铆 lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Secretario Judicial". Esta previsi贸n normativa 鈥搎ue se reproduce en el art. 661.1鈥 suscita un problema a帽adido, cual es si la notificaci贸n a los fiadores o avalistas practicada por el procurador del ejecutante por encomend谩rselo el Secretario Judicial, sin que dicho profesional lo hubiera solicitado, podr谩 incluirse en la tasaci贸n de costas. A nuestro juicio, la respuesta debe ser positiva, habida cuenta de que el art. 243 LEC solo excluye de las costas las actuaciones meramente facultativas que haya realizado el procurador y, en este caso, le ha sido impuesta. Distinto ser铆a el supuesto de que solicitara expresamente hacerse cargo de dicho acto de comunicaci贸n, en cuyo caso, en modo alguno, ser铆a incluible en las costas.
El supuesto es en cierto modo similar al previsto en el art. 657 LEC, cuyo apartado primero in fine prev茅 que los oficios que se expidan a los acreedores anteriores para que informen acerca de la subsistencia y cuant铆a de sus cargas se entregar谩n al procurador del ejecutante para que se encargue de su cumplimiento, pues en este caso, dado que el texto legal impone dicha actuaci贸n al profesional, se viene admitiendo su inclusi贸n en las costas Nota .
3. En tercer lugar, resulta loable que se hayan plasmado en el art. 686.3 LEC las exigencias del Tribunal Constitucional de agotar los medios de averiguaci贸n del paradero del ejecutado antes de acudir al requerimiento por edictos
En la reforma de la LEC por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, el legislador 鈥搊bviando la doctrina del Tribunal Constitucional鈥 a帽adi贸 un p谩rrafo tercero al art. 686, que pod铆a atentar contra el derecho de defensa, puesto que, conforme a su estricta literalidad, pod铆a iniciarse un procedimiento hipotecario y enajenarse el bien hipotecado con el absoluto desconocimiento del deudor, dado que si no era hallado en el domicilio que figuraba en el Registro, se autorizaba a realizar directamente el requerimiento de pago por edictos, sin necesidad de ninguna averiguaci贸n acerca del paradero del ejecutado, permitiendo el art. 691 notificarle de la misma forma la subasta.
Algunas resoluciones de la jurisprudencia menor Nota defendieron una estricta interpretaci贸n literal del art. 686.3, considerando que, intentada la notificaci贸n en el domicilio designado en la escritura de hipoteca, no se precisaban m谩s averiguaciones, siendo imputable al deudor el no haber avisado de su cambio de domicilio, dada la posibilidad de cambiar el mismo.
Afortunadamente, la mayor铆a de los 贸rganos judiciales realizaban una ex茅gesis del precepto conforme a los postulados del Tribunal Constitucional, el cual, aunque no declar贸 inconstitucional el p谩rrafo tercero del art. 686, consider贸 que proced铆a realizar una interpretaci贸n acorde a los consolidados pronunciamientos de dicho Alto Tribunal en materia de actos de comunicaci贸n Nota , conforme a los cuales la notificaci贸n edictal era el 煤ltimo recurso despu茅s de agotar los medios que el 贸rgano judicial tuviera a su alcance para averiguar el paradero del demandado Nota .
Acorde con dichos postulados, el actual p谩rrafo tercero del art. 686 reza en los siguientes t茅rminos: "Si intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, y realizadas por la Oficina Judicial, las averiguaciones pertinentes para averiguar el domicilio del deudor, se proceder谩 a ordenar la publicaci贸n de edictos en la forma prevista en el art. 164".
A nuestro juicio, la redacci贸n no es muy correcta, pues mejor hubiera sido que se hubiera dicho "para determinar el domicilio del ejecutado", dado que el hipotecante no deudor y el tercer poseedor tambi茅n pueden ser demandados en este proceso y no ser铆a justo que, respecto de ellos, no se realizaran las averiguaciones oportunas acerca de su paradero.
Por lo dem谩s, en caso de que no sea preciso practicar judicialmente el requerimiento por haberlo practicado el notario con al menos 10 d铆as de antelaci贸n a la presentaci贸n de la demanda ejecutiva, tampoco es correcto que el art. 686.2 tan solo establezca la exigencia de notificar "al deudor" el despacho de ejecuci贸n, olvidando al hipotecante no deudor y al tercer poseedor, por lo que tambi茅n ser铆a m谩s oportuno que el precepto se refiriera al "ejecutado".
Asimismo, tampoco es adecuada la expresi贸n "no pudiendo ser realizado el mismo (el requerimiento judicial) con las personas a las que se refiere el apartado anterior", pues dicho "apartado anterior" se refiere al requerimiento notarial, por lo que hubiera sido m谩s acertado que se hubiera dicho "no pudiendo ser realizado el mismo con las personas que menciona el art. 161.3 de la LEC" (que es el precepto espec铆fico para los actos de comunicaci贸n judicial mediante entrega), ya que en este art铆culo se permite practicar la comunicaci贸n con cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva el interesado, mayor de 14 a帽os, que se encuentre en el lugar, o con el conserje de la finca, mientras que el requerimiento notarial contenido en el apartado anterior (seg煤n la nueva redacci贸n del art. 686.2) solo se puede efectuar, a falta del interesado, con la persona mayor de edad que se encuentre en el domicilio que manifieste tener con el mismo una relaci贸n laboral o personal.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia 144/2014, de 13 de marzo (rec. 755/2012), declara la nulidad de actuaciones en un caso en el que el requerimiento de pago no se hizo en ninguna de las personas que prev茅 el art. 161.3 LEC, considerando este precepto aplicable al caso.
4. En cuarto lugar, resulta adecuado que se haya vuelto a contemplar la necesidad de hacer constar en el Registro las cl谩usulas a las que se refiere el art. 693 LEC
El art. 693 LEC contempla la posibilidad de que en la escritura de hipoteca figuren dos tipos de cl谩usulas:
鈥 Las que permiten la reclamaci贸n limitada aparte del principal o los intereses por impago de al menos tres mensualidades (previstas en el primer apartado del precepto).
鈥 Y las de vencimiento anticipado de toda la obligaci贸n por impago, como m铆nimo de tres mensualidades 鈥搈ucho m谩s habituales en la pr谩ctica鈥, a que se refiere el segundo y tercer p谩rrafo del art. 693.
En la reforma del precepto por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, se elev贸 a tres el n煤mero m铆nimo de mensualidades que deb铆an estar vencidas, en aplicaci贸n de los postulados de la STJUE de 14 de marzo de 2013, pero se cometi贸 un lapsus reprobable, cual fue eliminar del art铆culo la exigencia de que estas cl谩usulas figuraran en el Registro, lo que no resultaba acorde con lo previsto en el art. 130 LH, conforme al cual "El procedimiento de ejecuci贸n directa contra los bienes hipotecados solo podr谩 ejercitarse como realizaci贸n de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el t铆tulo que se hayan recogido en el asiento respectivo" Nota .
La DGRN viene considerando que el ius vendendi o ius distrahendi 铆nsito en la hipoteca (art. 1.858 CC) no puede desenvolverse a trav茅s del procedimiento hipotecario, si no constan inscritos en el Registro los pactos de ejecuci贸n Nota .
Afortunadamente, el legislador se ha dado cuenta de dicha omisi贸n y ha vuelto a incluir la necesidad de la constancia registral de dichas cl谩usulas en la reciente reforma de la LEC por la Ley 19/2015, de 13 de julio.
II. Cuestiones criticables de la reforma
1. Necesidad de anunciar todas las subastas en el BOE, con el coste a帽adido que ello conlleva
En el art. 645 LEC se establece como novedad la necesidad de anunciar todas las subastas judiciales en el BOE y de publicarlas en el Portal de la Administraci贸n de Justicia, siendo que, con anterioridad, los edictos se fijaban en un sitio destacado, p煤blico y visible en la sede de la Oficina Judicial y en lugares p煤blicos de costumbre y solo en el caso de inmuebles o muebles con publicidad registral, el art. 668.3 LEC (reformado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo) hab铆a introducido la necesidad de que se anunciaran en el Portal de Subastas Judiciales y Electr贸nicas del Ministerio de Justicia.
A nuestro juicio, la necesidad de publicar todas las subastas en el BOE no resulta acertada por varios motivos:
鈥 Por un lado, porque conlleva un coste a帽adido que debe soportar el ejecutado, ya que dicha partida incrementar谩 notablemente las costas procesales, especialmente si son varios los bienes que se subastan; adem谩s, aun respecto de un mismo bien, pueden ser necesarios varios anuncios, pues cuando la subasta se suspende por un plazo superior a 15 d铆as, la ley exige una nueva publicaci贸n (arts. 649.2 y 669.4 LEC). En todo caso, a diferencia de lo que preve铆a la redacci贸n anterior del precepto, la publicidad adicional en medios p煤blicos o privados, aunque sea autorizada por el Secretario Judicial, ya no se puede incluir en la tasaci贸n de costas, toda vez que el p谩rrafo segundo del art. 645 tan solo permite al ejecutante repercutir al ejecutado los gastos que la publicaci贸n en el BOE le hubieran generado.
鈥 Por otro lado, porque en el BOE figuran escasos datos, lo que obliga a los interesados a consultar el Portal de Subastas Judiciales. En el anuncio en dicho bolet铆n oficial ni siquiera se identifica el bien subastado ni su valor de tasaci贸n, sino que tan solo se hace constar la fecha del mismo, la Oficina Judicial en que se sigue el procedimiento, su n煤mero de identificaci贸n y clase, as铆 como la direcci贸n electr贸nica que corresponde a la subasta en el Portal (art. 646.1 LEC). A nuestro juicio, resultar铆a m谩s oportuno que el anuncio solo se fijara en el Portal de la Administraci贸n de Justicia, pues es donde figuran los datos relevantes de las subastas, es decir, las condiciones esenciales 鈥揼enerales y particulares鈥, el aval煤o y, en caso de inmuebles, la identificaci贸n de la finca o fincas, sus datos registrales y la referencia catastral, si la tuvieren, la minoraci贸n, en su caso, de cargas preferentes, y su situaci贸n posesoria, si constare; as铆 como la posibilidad, si procede, de visitar el inmueble objeto de subasta y otras circunstancias relevantes.
Por lo dem谩s, resulta criticable que el legislador, en el art. 668.2, tan solo establezca como una facultad, y no como una exigencia, hacer constar en el anuncio de la subasta la existencia de terceros ocupantes en el inmueble, lo que no se cohonesta con el art. 661.1.II LEC, seg煤n el cual en la publicidad de la subasta que se realice en el Portal de Subastas, as铆 como, en su caso, en los medios p煤blicos o privados, se ha de expresar "con el posible detalle" la situaci贸n posesoria del inmueble.
El problema radica en que ning煤n precepto de la Ley procesal civil prev茅 la manera de tener conocimiento de la situaci贸n posesoria del inmueble. A estos efectos, podr铆a resultar oportuno que, antes de la subasta, la propia Comisi贸n Judicial o, en su caso, el correspondiente Servicio Com煤n se personara en el inmueble para cerciorarse de si se encuentra vac铆o o de si lo ocupa el ejecutado o terceras personas, pues aunque bien es cierto que el ejecutado ha podido revelar su situaci贸n posesoria en el requerimiento de manifestaci贸n de bienes, no siempre sus afirmaciones son veraces o la posesi贸n ha podido variar.
Asimismo, se deber铆a prever alg煤n mecanismo para garantizar, tras la publicaci贸n de la subasta, el mantenimiento de la situaci贸n posesoria. La doctrina Nota propone el precinto del inmueble u otros avisos similares; el problema es que estos medios solo evitar铆an la entrada de ocupantes de buena fe, pero no de mala fe.
En todo caso, al menos resulta acertado que exista una informaci贸n centralizada de todas las subastas judiciales a disposici贸n de los eventuales postores.
2. Criticable eliminaci贸n de la necesidad de notificar la subasta al ejecutado no personado en el domicilio que consta en autos
No consideramos adecuado que se haya eliminado la necesidad de notificar al ejecutado no personado la subasta en el domicilio que figure en las actuaciones, ya que le puede ocasionar indefensi贸n.
Con la anterior regulaci贸n, en caso de inmuebles, el art. 667 LEC establec铆a que el d铆a y hora para la subasta se deb铆a comunicar al ejecutado con al menos 20 d铆as de antelaci贸n en el domicilio que constara en el T铆tulo Ejecutivo Nota y en los mismos t茅rminos se pronunciaba el art. 691.2, en los procedimientos de bienes hipotecados o pignorados.
No se establec铆a similar previsi贸n para el caso de muebles sin publicidad registral, pero en la pr谩ctica tambi茅n era habitual notificar la subasta al ejecutado no personado y solo en el supuesto de que el acto de comunicaci贸n resultara infructuoso, serv铆an los edictos que anunciaban la subasta de notificaci贸n en forma.
Tras la reforma del art. 645 por la Ley 19/2015, se prev茅 que el anuncio de la subasta en el BOE servir谩 en todo caso de notificaci贸n al ejecutado no personado, previsi贸n legal que, a nuestro juicio, puede causarle indefensi贸n, porque la subasta supone una importante injerencia en su patrimonio:
En el caso de bienes embargados, puede llegar a ocurrir que se enajene forzosamente un bien que el deudor desconozca, incluso que se le ha trabado, pues salvo que el embargo se haya acordado en el decreto subsiguiente al auto despachando ejecuci贸n (que, junto con dicho auto, se notifica siempre al ejecutado), la ley tampoco prescribe notificarle los decretos de embargo si no est谩 personado.
En el supuesto de bienes hipotecados, todav铆a la situaci贸n es m谩s sangrante, pues no cobra raz贸n de ser que el deudor y, en su caso, el hipotecante no deudor deban fijar en la escritura de hipoteca un domicilio a efectos de actos de comunicaci贸n y que, obviando el mismo, la subasta se le notifique en el BOE si no est谩 personado.
Con la anterior regulaci贸n, consider谩bamos objeto de cr铆tica que, en el procedimiento hipotecario, el art. 691.2 LEC previera la exigencia de notificar la subasta al deudor, con al menos 20 d铆as de antelaci贸n, en el domicilio que constara en el Registro o, en su caso, en la forma en que se hubiera practicado el requerimiento de pago, pues si el mismo se hab铆a practicado por edictos, sin m谩s tr谩mites y sin ninguna averiguaci贸n previa acerca del paradero del ejecutado, el texto legal autorizaba a practicar de la misma forma la notificaci贸n de la subasta, lo que resultaba cuestionable a la luz del derecho de defensa, pero, a nuestro juicio, la situaci贸n ha empeorado tras la reforma de la LEC por la Ley 19/2015, de 13 de julio, ya que, conforme a una doble remisi贸n normativa de los arts. 691 al 667 y de este al art. 645, el anuncio de la subasta en el BOE sirve de notificaci贸n al ejecutado no personado, por lo que, aunque se conozca su paradero, no se le notifica la subasta en el domicilio que consta en el Registro para actos de comunicaci贸n, y menos todav铆a en la propia finca objeto de hipoteca, como se establec铆a con m谩s acierto en el art. 131.7 LH (en su redacci贸n previa a la vigente LEC 1/2000), lo que, a nuestro modo de ver, resulta harto criticable, m谩xime cuando ha podido transcurrir un lapso de tiempo considerable desde el requerimiento inicial de pago hasta la subasta, por lo que incluso pueden estar poseyendo el inmueble terceros ocupantes, a los que ser铆a oportuno requerir sus t铆tulos de posesi贸n.
3. Escaso plazo m铆nimo de 24 horas entre el anuncio de la subasta y su apertura, y desacertada posibilidad de comenzar la subasta, cuando la informaci贸n registral electr贸nica no pueda ser emitida por cualquier causa, transcurridas 48 horas desde la publicaci贸n del anuncio
Conforme a lo dispuesto en el art. 667 LEC (en su redacci贸n anterior a la Ley 19/2015), en la subasta de inmuebles o muebles inscritos en Registros P煤blicos se deb铆a cumplir un doble plazo m铆nimo:
鈥 Por un lado, se ten铆a que anunciar con 20 d铆as de antelaci贸n, cuando menos al se帽alado para su celebraci贸n.
鈥 Por otro lado, se deb铆a notificar al ejecutado, con la misma antelaci贸n, en el domicilio que constara en el T铆tulo Ejecutivo.
En caso de bienes muebles no se establec铆a similar previsi贸n normativa, pero nunca se dejaba un plazo tan limitado como el que actualmente prev茅 el art. 648.2.潞 LEC, que tan solo establece un m铆nimo de 24 horas entre el anuncio de la subasta en el BOE y la apertura de la misma, ya que dicho lapso de tiempo puede resultar insuficiente para asegurar la concurrencia de postores distintos a subasteros profesionales.
En el caso de inmuebles, tambi茅n resulta criticable que se prevea que si la informaci贸n registral electr贸nica no puede ser emitida por cualquier causa transcurridas 48 horas desde la publicaci贸n del anuncio, sin perjuicio de as铆 expresarlo, se pueda comenzar la subasta, incorporando dicha informaci贸n al Portal de Subastas antes de la finalizaci贸n de la misma (art. 667.2 LEC), ya que dicha previsi贸n normativa permite iniciar la subasta sin contar con toda la informaci贸n que pudieren precisar los postores, lo que no parece una opci贸n acertada, ya que est谩 abocando la licitaci贸n al fracaso, pues hasta que los interesados no dispongan una informaci贸n registral completa, no se van a atrever a pujar.
Por lo dem谩s, en el procedimiento hipotecario, el plazo m铆nimo para que la subasta pueda celebrarse ya no es de 30 d铆as, sino que se ha reducido a 20 desde que tuvieron lugar el requerimiento y las notificaciones a los terceros poseedores, cuya existencia resulte de la certificaci贸n de cargas y no hubieran sido requeridos notarial ni judicialmente (art. 691 LEC).
4. Extensi贸n de la posibilidad de rebajar la deuda por facilitar la inspecci贸n del inmueble subastado, sin solventar los problemas que dicha previsi贸n normativa conlleva
En el art. 669.3 LEC, se prev茅 para todo tipo de inmuebles (hipotecados o embargados) la posibilidad de minorar la deuda hasta un 2 % del valor de adjudicaci贸n, en el caso de que se facilite la inspecci贸n del inmueble subastado, lo que con anterioridad tan solo se contemplaba para bienes hipotecados en el art. 691.2.
No obstante, aunque la ampliaci贸n del 谩mbito de aplicaci贸n de esta previsi贸n normativa se puede considerar acertada, se han dejado sin solventar otras muchas cuestiones, toda vez que el legislador ha reproducido la anterior regulaci贸n, con la 煤nica diferencia de que la inspecci贸n ya no se puede solicitar por los interesados en el plazo de publicaci贸n de la subasta, sino durante el per铆odo de la licitaci贸n:
En primer lugar, el legislador no ha reparado en que no siempre es el propio ejecutado el que posee el inmueble; sin embargo, impropiamente se refiere a que "el poseedor consienta la inspecci贸n del inmueble y colabore adecuadamente ante los requerimientos del Tribunal", por lo que procede preguntarse si se podr谩 reducir la deuda por la colaboraci贸n de un tercer ocupante como un arrendatario, lo que a nuestro juicio tan solo merece una respuesta positiva si el ejecutado acreditare su influencia activa en aquel a los efectos de facilitar dicha colaboraci贸n. No obstante, parte de la doctrina Nota entiende que debe interpretarse el t茅rmino "poseedor" como "ejecutado" y no como ocupante o poseedor de hecho.
En segundo lugar, resulta conflictivo si, facilitada la inspecci贸n, el precepto impone al Juez una necesaria reducci贸n de la deuda, pues, a estos efectos, el art. 669.3 establece que "El Tribunal, atendidas las circunstancias, y previa audiencia del ejecutante por plazo no superior a cinco d铆as, decidir谩 lo que proceda dentro del m谩ximo deducible", expresi贸n que pudiera interpretarse de dos maneras o bien que se permite al Juez decidir la rebaja que va a efectuar dentro el margen que fija la ley, o bien que incluso le faculta para no realizar rebaja alguna. A nuestro juicio, el tenor del precepto permite defender esta 煤ltima tesis, dado que se establece que "decidir谩 lo que proceda dentro del m谩ximo deducible", por lo que en principio la ley fija un tope m谩ximo pero no un m铆nimo, de manera que, ponderando las circunstancias concurrentes y atendiendo a las manifestaciones del ejecutante en el plazo de cinco d铆as, puede decidir no rebajar cantidad alguna, dado que se le permite "decidir lo que proceda".
En tercer lugar, tampoco se alcanza a comprender que se premie con una rebaja de la deuda al ejecutado que facilite el mejor desarrollo de la subasta, pero que no se contenga similar previsi贸n para el que colabore en la diligencia de lanzamiento, que es la que m谩s problemas acarrea. Asimismo, tambi茅n se deber铆a exigir su colaboraci贸n para facilitar a los peritos tasadores la entrada en el inmueble embargado para practicar el aval煤o.
5. Ampliaci贸n insuficiente del plazo para liberar el bien hipotecado en caso de vencimiento anticipado por impago de, al menos, tres mensualidades. Conveniencia de que el precepto se hubiera modificado en los mismos t茅rminos que el art. 670.7, permitiendo realizar la liberaci贸n a todo ejecutado y no solo al deudor
En caso de vencimiento anticipado de toda la obligaci贸n por el impago de, al menos, tres mensualidades, con anterioridad a la reforma por la Ley 19/2015, el deudor pod铆a liberar el bien hasta el d铆a se帽alado para la celebraci贸n de la subasta, mediante la consignaci贸n de la cantidad exacta que, por principal e intereses, estuviere vencida en la fecha de presentaci贸n de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del pr茅stamo y los intereses de demora devengados a lo largo del procedimiento (art. 693.3 LEC) Nota .
Tras la Ley 19/2015, el dies ad quem para dicha liberaci贸n es el cierre de la subasta, por lo que el plazo es m谩s extenso, ya que se puede liberar el bien no solo hasta que comience, sino hasta que termine, lo cual es un plazo m谩s dilatado, m谩xime teniendo en cuenta que, con la nueva regulaci贸n, las subastas tienen una duraci贸n de 20 d铆as naturales.
No obstante, no se alcanza a comprender que el plazo no coincida con el previsto en el art. 670.7 LEC, que, con car谩cter general en los procesos de ejecuci贸n ordinaria, posibilita la liberaci贸n del bien "En cualquier momento anterior a la aprobaci贸n del remate o de la adjudicaci贸n al acreedor". Hay que tener en cuenta que, aunque como regla general, el decreto de aprobaci贸n del remate se dicta en el mismo d铆a o en el siguiente al del cierre de la subasta, puede ocurrir que, por m煤ltiples eventualidades (no ofrecer ning煤n postor el m铆nimo exigido, no haber m谩s que posturas de pago a plazos, quedar desierta la subasta etc.), la aprobaci贸n del remate o la adjudicaci贸n al acreedor se produzcan en un momento muy posterior al cierre de la subasta.
Asimismo, el legislador olvida que el bien hipotecado no solo puede ser objeto de subasta, sino que tambi茅n el ejecutante puede solicitar su administraci贸n o cualquier otro mecanismo de enajenaci贸n forzosa distinto a la subasta (convenio de realizaci贸n o venta por persona o entidad especializada); sin embargo, dicho precepto tan solo prev茅 la facultad de liberar el bien "antes del cierre de la subasta".
Asimismo, consideramos reprobable que el art. 693.3 conceda la posibilidad de liberar el bien solo al "deudor" en vez de al "ejecutado". En nuestra opini贸n, se deber铆a haber modificado el precepto haciendo constar que todo ejecutado puede liberar el bien, al igual que se ha hecho en el art. 670.7, que ha sido reformado a este respecto por la Ley 19/2015, pues aunque bien es cierto que el art. 693.3 tambi茅n permite a un tercero realizar el pago, en este caso se exige siempre el consentimiento del acreedor (siendo que el deudor no lo precisa para liberar su vivienda habitual); adem谩s, tampoco se pueden considerar "terceros" al hipotecante no deudor y al tercer poseedor, pues aun cuando no son deudores, ostentan la posici贸n de ejecutados y se les debe permitir liberar su vivienda habitual sin el consentimiento del ejecutante.
No se entiende que el legislador haya modificado el art. 670.7, permitiendo a todo ejecutado (y no solo al deudor, como se dec铆a antes) liberar el bien pagando todo lo debido al ejecutante por principal, costas e intereses y que no haya realizado id茅ntica modificaci贸n en el art. 693.
6. Nuevo olvido por parte del legislador de mejorar la regulaci贸n de los mecanismos alternativos a la subasta
El convenio de realizaci贸n y la venta por persona o entidad especializada son mecanismos alternativos a la subasta que carecen de un adecuado ropaje jur铆dico, lo que les ha abocado al m谩s absoluto desuso, por lo que ser铆a oportuno mejorar su regulaci贸n para potenciar su aplicaci贸n en la pr谩ctica. No obstante, en esta ley de reforma, el legislador se ha centrado nuevamente en la subasta judicial, dejando postergados estos mecanismos alternativos que tantas ventajas pueden reportar.
En la Ley 42/2015, de 5 de octubre, tan solo se ha introducido en el art. 641 LEC, (relativo a la realizaci贸n por persona o entidad especializada), un inciso que pretende potenciar la venta de bienes por los colegios de Procuradores, posibilidad que ya estaba prevista en dicho precepto, aunque en la nueva redacci贸n se prev茅 que reglamentariamente se regular谩n los requisitos y la forma de organizaci贸n de los servicios necesarios, garantizando la adecuada publicidad de la subasta, de los bienes subastados y del resultado de la misma.
A nuestro juicio, el convenio de realizaci贸n se deber铆a establecer no como una alternativa, sino como un tr谩mite previo a toda subasta, habida cuenta de que el art. 640 LEC concede una amplia libertad a los litigantes para alcanzar un convenio que puede versar no solamente sobre una forma de venta de los bienes m谩s rentable que la subasta, sino tambi茅n sobre otros modos distintos de satisfacci贸n del derecho del ejecutante, como pudieran ser una quita y espera, un aplazamiento del pago de la deuda con o sin intereses, una daci贸n en pago con la posible opci贸n de permanecer el deudor en la vivienda como arrendatario, una disminuci贸n de los intereses pactados, etc.
Por lo que se refiere a la venta por persona o entidad especializada, deber铆a potenciarse su utilizaci贸n, creando un listado de personas o entidades especializadas a disposici贸n de los 贸rganos judiciales 鈥搒imilar a la existente de peritos鈥 a las que poder encomendar este tipo de ventas. Adem谩s, pudiera ser conveniente que, en ciertos tipos de bienes (como los de valor art铆stico, antig眉edades y similares), la LEC estableciera necesariamente que su enajenaci贸n forzosa se debiera realizar por persona o entidad especializada Nota .
En todo caso, cuando la subasta quedara desierta, no solo se deber铆a otorgar al ejecutante la facultad de adjudicarse el bien en 20 d铆as, sino que se le tendr铆an que ofrecer otras v铆as alternativas, como intentar llegar a un convenio de realizaci贸n, solicitar su administraci贸n para pago, o pedir la enajenaci贸n por persona o entidad especializada. El legislador parece no tener en cuenta que al ejecutante puede no interesarle adjudicarse el bien; sin embargo, la ley parece obligarle a ello, pues en caso de no solicitar en los 20 d铆as siguientes al cierre de la subasta dicha adjudicaci贸n, se arriesga a que el ejecutado pida el alzamiento del embargo o de la hipoteca. En este 煤ltimo caso, la ley ni siquiera aclara si se puede cancelar la garant铆a hipotecaria, lo que a nuestro juicio merece una respuesta positiva, atendiendo a la remisi贸n que el art. 681.1 LEC realiza a la ejecuci贸n dineraria en todo lo no previsto en el procedimiento hipotecario, m谩xime cuando el ejecutante, como regla general, podr谩 iniciar una ejecuci贸n ordinaria con base en la escritura p煤blica, embargando otros bienes del deudor o fiador (arts. 517.2.4.潞 y 579 LEC) Nota .
7. Criticable olvido por parte del legislador de establecer ciertas peculiaridades en las subastas derivadas de procesos de divisi贸n de cosa com煤n
A nuestro juicio, en la Ley 19/2015 el legislador ha perdido una excelente oportunidad para contemplar ciertas especialidades en las subastas judiciales derivadas de juicios de divisi贸n de cosa com煤n, en que ninguno de los litigantes es deudor del otro, sino que todos ostentan la consideraci贸n de comuneros, por lo que se les deber铆a permitir concurrir en igualdad de condiciones a la subasta de un bien cuya propiedad comparten.
Por un lado, en estos procesos no resulta justo que tan solo el ejecutante se encuentre exento de efectuar el dep贸sito previo para poder pujar (art. 647.2 LEC), habida cuenta de que la ejecuci贸n interesa a ambas partes, lo que se corrobora porque incluso puede ser instada por el que ha ostentado la posici贸n de demandado en el juicio declarativo previo. A estos efectos, parte de la doctrina considera que ser铆a m谩s adecuado eximir a ejecutante y ejecutado de dicha obligaci贸n Nota , aunque tambi茅n hay quien defiende que se deber铆a exigir a ambos el ingreso de la consignaci贸n Nota , en aras de dotar de igualdad de derechos a los que se encuentran en la misma situaci贸n frente al inmueble que se subasta. En todo caso, lo que est谩 claro es que no resulta oportuno exigir al ejecutado la consignaci贸n del 5 % del valor por el que el bien sale a subasta, sino, en su caso, de la parte que pretende adquirir, pues se debe atender a lo que se va a comprar en subasta y, en este caso, no es todo el bien.
Por otro lado, ser铆a conveniente que el texto legal recogiera la jurisprudencia Nota confirmada por el Tribunal Constitucional Nota , conforme a la cual, en los procesos de divisi贸n de cosa com煤n, se debe permitir que cualquiera de las partes, y no solo el ejecutante, se pueda adjudicar el bien en el plazo de 20 d铆as desde que la subasta quedare desierta, dado que, en este tipo de ejecuciones, en puridad, todas las partes se encuentran en el mismo plano procesal y, por ende, a ambos se les debe permitir ejercitar las facultades que la ley brinda con car谩cter general al ejecutante. Adem谩s, si ninguno se adjudica el bien, solo cabr谩 la celebraci贸n de una nueva subasta en la forma se帽alada para la primera, pues no existe embargo que pueda levantarse. Asimismo, la subasta del bien tampoco puede ocasionar la cancelaci贸n de las cargas posteriores, ya que no se est谩 ejecutando una carga anterior.