La guarda y custodia individual en los supuestos de violencia

La guarda y custodia individual en los supuestos de violencia

Autor: Departamento Jurídico de Sepín Violencia Doméstica y de Género

Publicación: 10 / 2017

ISBN: 978-84-1332-907-9

Editorial: SEPIN

Referencia: 4175

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A la hora de fijar una medida tan importante para los menores como es la guarda y custodia cuando el cese de la convivencia de los progenitores deriva de hechos de violencia doméstica y de género, el referente legal será el art. 92.7 CC, en el Derecho común, y el art. 2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que exige que su vida se desarrolle en un entorno "libre de violencia". Se valorarán además otros factores: ¿Es automática la atribución al progenitor que ha sido víctima? ¿Y si la violencia se ejerce directamente sobre los menores, por los progenitores o por otros familiares, o el maltrato es emocional? Debemos también prestar atención a otras circunstancias relativas al procedimiento penal: que esté pendiente, que sea una condena por maltrato familiar, por vejaciones, que haya archivo de las actuaciones, sentencia absolutoria. Y es fundamental conocer la influencia que la conflictividad de los progenitores puede haber tenido sobre los menores e incluso su voluntad.


Doctrina
Delito de desobediencia cometido por la progenitora de una menor ante el cambio de custodia a favor del padre
Guarda y custodia compartida en violencia de género: la situación de riesgo para los menores aconseja mantener la materna
El incumplimiento del régimen de visitas, ¿otra forma de violencia?
Modificación de medidas civiles por maltrato a menor por parte de la madre que tiene atribuida la guarda y custodia
Jurisprudencia y Resoluciones
Principios básicos
La existencia de un proceso penal por delito de maltrato familiar se tendrá en cuenta para la atribución de la custodia, pero no para concederla de forma automática al progenitor presuntamente víctima del maltrato
El dictamen pericial no se desvirtúa por estar pendiente un proceso de penal por maltrato iniciado tras esta litis, pues los hechos denunciados no afectan de modo directo a las relaciones entre el padre y el menor
En caso de violencia no ejercida directamente sobre los hijos, cualquier causa penal abierta por maltrato familiar no comporta automáticamente la limitación del régimen de guarda, sino que se comprobará si han resultado afectados negativamente por el acto
La existencia de un proceso abreviado contra el padre no supone que los hijos hayan sido víctimas directas o indirectas de la violencia, además al estar ya separados los cónyuges no se entiende que estuvieran viviendo en un entorno violento
La condena a uno de los progenitores por delito de maltrato familiar se tendrá en cuenta para la atribución de la guarda y custodia, pero no para atribuirla automáticamente al progenitor víctima del maltrato, pues se atenderá al interés del menor
No se otorga a quien cometió el acto
Atribución de la custodia de las dos hijas a la madre: el padre fue condenado por delito leve de injurias, el informe psicosocial indica que está desbordado emocionalmente y que la madre es quien ha tenido el protagonismo en la crianza de las menores
Conforme al art. 233-11.3 CCC no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se ha dictado sentencia firme por actos de violencia familiar, y más cuando el informe señala que el maltrato se hizo en presencia de los hijos
Ante la condena a la madre por un delito de coacciones y el informe psicosocial, la custodia del padre protege el interés de los menores, cuando estuvieron bajo esta guarda presentaron mayor estabilidad a pesar de su horario laboral por turnos
Ante la existencia de una condena penal por violencia de género no puede atribuirse la custodia al padre en ninguna de sus modalidades, la agresión sufrida por la madre fue en presencia de la hija y no es excusa que tuviera 2 años en ese momento
Se otorga a quien cometió el acto
La propia madre, aunque el padre fue condenado por un delito de malos tratos, se marchó a Venezuela y dejó a los hijos menores al cuidado del padre, lo que evidencia que lo considera idóneo para ello
Se mantiene la custodia al padre que venía ejerciéndola antes de que se le otorgara en la orden de protección, informando objetivamente el equipo psicosocial sobre los aspectos negativos y positivos de cada progenitor
No se ha probado que la condena penal al padre haya repercutido de forma negativa para atribuirle la guarda y custodia de los menores, que resulta más favorable para ellos y además han manifestado su voluntad de querer vivir con él
Violencia ejercida sobre los menores
Se suspende la eficacia de la custodia paterna de una de las hijas hasta que se deje sin efecto la orden de alejamiento acordada en pleito penal pese a que la menor ha reconocido que mintió cuando denunció a su padre por pegarle una paliza
La imputación del padre por delito de violencia doméstica y lesiones contra el hijo es motivo suficiente para estimar el cambio de custodia a favor de la madre, sin necesidad de informe psicosocial
La pena de alejamiento del padre respecto del hijo de 6 años impide que pueda seguir con la custodia, por lo que el informe concluye que debe concederse a la madre junto con la de la hermana menor
Debe atribuirse la custodia de los dos menores al padre con quien conviven desde hace unos meses, pues presentaron denuncias por malos tratos de la madre aunque se han manifestado preocupados por ella y con interés en seguir teniendo relación
Se revoca la atribución de la custodia a la madre debido al ingreso hospitalario de las menores provocado por la falta de cuidado y posibles malos tratos y se otorga al padre quien de hecho ya está acogiendo a sus hijas y al hermano mayor de éstas
Maltrato emocional a los menores
De acuerdo con los informes, se apreciaba que las hijas podían estar sufriendo conductas alienadoras del padre hacia la madre, lo que es una forma de maltrato infantil
Acreditado en informe psicosocial que la madre ha sometido a la menor a maltrato emocional haciéndola partícipe de los conflictos con el padre y dificultando su relación con la hija, se atribuye la custodia al padre
Conforme al contenido de los informes psicosociales aunque los progenitores están capacitados para cuidar a su hija es aconsejable que viva con el padre, dado el conflicto de lealtades al que le somete la madre que califican de maltrato emocional
Violencia ejercida por otros familiares o la pareja
De las declaraciones ante el Juzgado de Instrucción por la denuncia presentada por el padre se aprecia una tensa relación entre el menor y su tía materna con denegación de orden de alejamiento, pero en ningún caso supone una desatención de la madre
El episodio de violencia producido durante la convivencia de la madre con una pareja es irrelevante pues actualmente en el domicilio familiar sólo viven madre e hija
No hay prueba de que la pareja de la madre suponga un riesgo para los menores, todos los hechos penales por los que fue juzgado se remontan a años anteriores, ya cumplió condena y no constan nuevos hechos
Custodia a favor del padre pues las menores han presenciado episodios violentos de su madre con su actual pareja y han decidido marcharse, señalando además el informe psicosocial que no se ha cerrado el expediente de riesgo de los servicios sociales
De un lado, en el informe técnico se señala como más beneficiosa la custodia paterna y derivación de la madre a intervención psicológica, pero el Juzgado fija la materna para no penalizar a la madre por sufrir violencia de género en su actual pareja
El sobreseimiento de las Diligencias Previas contra la pareja de la madre por abusos sexuales a la menor, supuso un panorama que debe ser tenido en cuenta al atribuir su custodia, pero hay prueba concluyentes a favor de la guarda paterna
Maltrato psicológico
Se confirma la custodia de la madre, que ha superado los problemas psicológicos por el maltrato psíquico encuadrable en violencia de género y que no le permitían cuidar de su hija, el padre además no ha desempeñado correctamente sus funciones
Proceso pendiente
A pesar del informe pericial sobre la procedencia de la compartida, se mantiene la custodia de la madre por la alta conflictividad de la familia, que se hace evidente ante los procesos penales iniciados y pendientes de resolución definitiva
Se desestima la pretensión paterna de custodia exclusiva, pues pende una causa por violencia de género, la guarda materna no ha merecido tacha, y aunque hay atisbo de influencia negativa, no ha trascendido por la intervención del punto de encuentro
Condena por maltrato familiar
Se mantiene la custodia materna al ser la voluntad de los menores y aconsejarlo el informe psicosocial, existiendo condenas penales al padre por dos conductas de maltrato familiar
Condena por vejaciones
Se mantiene la guarda y custodia de la madre porque el menor necesita rutina para su educación y hay una mala relación entre los progenitores habiendo sido el padre condenado por falta de vejaciones contra la madre
Archivo
Aunque las diligencias penales contra el padre se han archivado y la falta de injurias está fuera de las infracciones penales referidas en el art. 92.7 CC, en interés de la menor se mantiene el régimen consensuado de guarda materna y amplias visitas
No se tienen en cuentas las alegaciones de la madre para no conceder la custodia de la menor al padre respecto al maltrato físico y psicológico sufrido, pues no ha sido acreditado y se han archivado los diversos procedimientos abiertos
Sentencia absolutoria
La medida adoptada al amparo del art. 544 ter LECRIM se debió a una denuncia penal por un presunto delito de maltrato familiar del que la madre fue absuelta, por lo que esa circunstancia no puede tenerse en cuenta para solicitar el cambio de custodia
No debe modificarse la guarda paterna, pues a pesar de que la madre fue absuelta de la acusación de malos tratos, el informe tras las entrevistas a los progenitores y al menor considera que un cambio en la guarda no va ser beneficioso para él
La sentencia de divorcio es posterior a la sentencia absolutoria del Juzgado de lo penal, lo que explica que el Juzgado de Violencia contra la Mujer concediera la guarda y custodia de los dos menores al padre

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