Indemnización de daños y perjuicios por infracción del deber de información

Indemnización de daños y perjuicios por infracción del deber de información

Autor: Departamento Jurídico de Sepín de Mercantil, Concursal y Reclamaciones Bancarias

Publicación: 2 / 2020

ISBN: 978-84-1333-465-3

Editorial: SEPIN

Referencia: 5570

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La infracción del deber de información sobre derivados financieros complejos ha generado una amplia e interesante casuística. El deber de información se regula entre otros en el art art. 79. bis de la Ley 24/1988, y hoy arts. 209 y ss. del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. La jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que la infracción de las normas que establecen los deberes de información de las entidades bancarias no determina la nulidad radical de los contratos que estas celebren con sus clientes. No es aplicable a estos casos la sanción de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 6.3 del Código Civil. Pero sí puede dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios. A través de un exhaustivo artículo monográfico de Fraga Mandián y de todas las resoluciones que son analizadas exponemos los aspectos más relevantes y polémicos sobre este tema


Doctrina
Indemnización de daños y perjuicios causados por la falta de información en la comercialización de productos de inversión complejos
Jurisprudencia y Resoluciones
Deber de información
Incumplimiento total del deber de información por BBVA, el conocimiento experto para el mercado de valores no lo da ser empresario de derribos ni unas inversiones con el premio de la ONCE, ni acompañarse del asesor contable
No se acredita información adecuada de riesgos, los empleados ofertaron el producto en una presentación luego documentada que menciona volatilidad y riesgo controlado, ocultando la posibilidad de pérdida total de inversión
El incumplimiento del deber de información al comercializar las PPR puede producir nulidad por error en el consentimiento, pero no resolución por incumplimiento puesto que aquel se produce en fase precontractual
No hay daño indemnizable por la infracción del deber de información sobre subordinadas porque la cantidad obtenida por la venta de las acciones canjeadas y los rendimientos percibidos por los derivados exceden a la cantidad perdida en la inversión
De la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del deber de información sobre obligaciones subordinadas, se deben descontar también los rendimientos percibidos antes de celebrar el canje por acciones
Al tratarse del incumplimiento de deber de información sobre subordinadas y PPR los intereses legales se computan desde la fecha de la demanda, además la novación de la prenda por las acciones canjeadas se produce por una decisión del FROB
Del incumplimiento del derecho de información, en este caso sobre bonos estructurados, no se deriva la nulidad automática del contrato de suscripción, sino una posible sanción administrativa como recoge la LMV
La infracción del deber de información sobre swap generó la confianza en la sociedad de que se cubría frente a la subida de los tipos de interés de los préstamos concertados, desconociendo el funcionamiento del producto y sus riesgos
Que la SL minorista abonase las liquidaciones negativas del swap para cumplir el contrato no implica que convalidara o confirmara su nulidad por infracción del deber de información, sino tan solo que actuó de buena fe
La infracción del art 78 bis, en apelación, al calificar a la SA como inversor profesional y no como minorista, no genera nulidad del swap, sino la obligación de aplicar el deber de información del art 79 bis LMV y la incidencia del error
La SL familiar no recibió la información preceptiva ni los swap, que contrató para poder acceder al leasing y a la póliza de anticipo de documentos mercantiles, se ajustaban a su perfil, hubo error esencial sobre naturaleza y riesgos del producto
No hubo asesoramiento del BES que ofreció productos a solicitud de la asesora de la recurrente, al omitir conveniencia se presume falta de conocimiento del inversor, pero no error, incumplir el 79 bis es infracción muy grave sancionable por la CNMV
El incumplimiento, ex 1101 CC, negligente y desleal del asesoramiento del BES, generó daños y perjuicios, la causalidad es la omisión de información que llevó a suscribir PPR y a perder la inversión tras quiebra del Landsbanki
Normativa MiFID
La existencia de pérdidas en la inversión no implica automáticamente el carácter inadecuado al perfil del cliente del derivado financiero asesorado por la entidad bancaria
Bankinter no practicó test de idoneidad, no recabó información previa ni analizó la conveniencia de asesorar PPR, sin que la simultánea suscripción de otro derivado complejo contradiga el verdadero perfil conservador del cliente
Ni la MiFID, ni nuestro derecho prevén nulidad absoluta del contrato solo por infracción del deber de información del art 79 bis LMV y no cabe control de transparencia del derivado financiero implícito al préstamo al no tratarse de consumidor
Ni la preparación académica, ni el ejercicio de la abogacía del administrador, ni el riesgo financiero asumido por la SA implican perfil de inversor profesional, el banco incumplió el deber de información pre MiFID sobre swap y sus riesgos
La entidad comercializadora del swap incumplió normativa pre MiFID de información, al ser el swap un derivado complejo y contratarlo un minorista, independientemente de su denominación, vinculación a otra operación financiera o carácter especulativo
Indemnización
De la indemnización por la infracción del deber de información sobre obligaciones subordinadas, también se deben descontar los rendimientos que se percibieron por la inversión y no solo lo obtenido con la venta de las acciones canjeadas
La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del deber de información al comercializar obligaciones subordinadas se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial
Reiteración de doctrina: de la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del deber de información al comercializar obligaciones subordinadas se restarán los rendimientos obtenidos y la cantidad por la venta de las acciones
No hay daño indemnizable por incumplimiento del deber de información, porque lo obtenido con los rendimientos de las obligaciones subordinadas y con la venta de las acciones por las que se canjearon es superior a la pérdida de la inversión
Si una relación obligacional genera daño -por incumplimiento- y también beneficio -rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otro; deben descontarse los rendimientos de las obligaciones subordinadas y lo percibido por las acciones
Indemnización por daños y perjuicios porque la infracción del deber de información al asesorar obligaciones subordinadas produjo que se contratara con error y se perdiera la inversión
Por incumplimiento del deber de información, el banco debe indemnizar a la demandante en la diferencia entre el capital invertido, por un lado, y el rescatado y los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las PPR
El banco indemnizará la pérdida de la inversión de la que deben detraerse la cantidad obtenida por la venta de las acciones por las que se canjearon las obligaciones subordinadas y los rendimientos obtenidos
El pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero tiene un carácter indemnizatorio y por ello se deben desde que se reclaman
Indemnización de daños y perjuicios, ex art 1101 CC, por el negligente cumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de las obligaciones subordinadas
Se deben descontar los rendimientos de las obligaciones subordinadas porque el menoscabo patrimonial del incumplimiento del banco se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial
No hay daño indemnizable por la infracción del deber de información sobre obligaciones subordinadas porque la suma de los rendimientos percibidos y el importe de la venta de las acciones recibidas en el canje es superior a la inversión realizada
De la indemnización de daños y perjuicios, por el incumplimiento del deber de información sobre PPR, se deben descontar los rendimientos del producto financiero que han sido percibidos por el demandante
En la indemnización de responsabilidad civil por incumplimiento de contrato de servicios de inversión se descuentan los rendimientos obtenidos por la inversión
Procedía la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, ex art 1101 CC , por el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los bonos
No se da el presupuesto para que proceda la indemnización, pues la cantidad que es objeto de indemnización es inferior a los rendimientos económicos percibidos por el cliente que suscribió las obligaciones subordinadas; no existe daño indemnizable
No hay daño indemnizable por incumplimiento del deber de información pues los suscriptores de las obligaciones subordinadas obtuvieron por rendimientos y por venta de las acciones canjeadas una suma superior al importe de la pérdida de la inversión
El daño indemnizable por el incumplimiento de las obligaciones de información tendrá en cuenta la pérdida del capital invertido en obligaciones subordinadas y PPR, pero detraerá los rendimientos económicos obtenidos con estos derivados
De la indemnización por incumplimiento del contrato de adquisición de PPR y obligaciones subordinadas han de detraerse los beneficios percibidos por el suscriptor de estos derivados financieros
Si una misma relación genera un daño como la pérdida de parte de la inversión por incumplimiento de la otra parte y también una ventaja al percibirse rendimientos económicos de las subordinadas, se compensarán uno y otra para la indemnización
No procede indemnizar por las obligaciones subordinadas pues los intereses percibidos por los minoristas y el producto obtenido con la venta de acciones suman más que la pérdida que sufrieron con la inversión, solo ha de indemnizarse el daño real
No cabe indemnización de daños y perjuicios porque la pérdida generada por la inversión en obligaciones subordinadas se compensa con los rendimientos económicos obtenidos, ni tampoco intereses legales porque no se declaró la nulidad del contrato
Los rendimientos obtenidos por los suscriptores de las aportaciones subordinadas deben descontarse de la indemnización por daños y perjuicios
No ha prescrito la acción indemnizatoria ejercitada al no haber transcurrido un año desde la fecha en que comenzó a correr el plazo de prescripción
Como consecuencia de la nulidad del contrato el banco debería indemnizar a los afectados, cosa que no admitió la sentencia recurrida, por lo que hacerlo ahora constituiría una reformatio in peius inaceptable
Conocimientos financieros
No se cumple el deber de información al asesorar swap presumiendo conocimientos financieros porque quien lo contrata forma parte de un grupo empresarial, ni por el hecho de haber contratado otro anteriormente
El marido, abogado de derecho bancario especializado en hipotecas multidivisa que la contrató personalmente y en nombre de su cónyuge, tenía conocimientos adecuados para entender su naturaleza y riesgos, no hubo error
Contratos aleatorios con gran riesgo
La cuantía de las inversiones hechas por los demandantes y que algunos de los contratos de inversión en derivados con subyacentes se hicieran con apalancamiento demuestra que eran conscientes de que se trataba de contratos aleatorios con gran riesgo
Nulidad
La infracción del deber de información, sobre hipoteca multidivisa, ex 79 bis LMV y conforme art 6 CC, puede tener efectos sobre la validez del contrato de adquisición si provoca error, pero la mera infracción no conlleva nulidad de pleno derecho
No puede atenderse la nulidad del contrato de adquisición de deuda subordinada porque tal petición es contradictoria con la de indemnización de daños y perjuicios, que presupone la validez del contrato; además su desestimación quedó firme
Además, se confirma nulidad de diversos contratos de adquisición de bonos sobre los que no pesa caducidad de la acción de nulidad y se desestima la acción de resolución por incumplimiento del deber de información previo a la ejecución del contrato
Al no constar cumplida la obligación de información sobre obligaciones subordinadas y PPR a los minoristas, que carecían de formación suficiente para valorar el riesgo que contraían, procede la nulidad del contrato
Procede casar y anular en parte la sentencia recurrida, se estima la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios por negligencia de la entidad bancaria al incumplir sus deberes de información en la contratación del primer bono estructurado
El banco, obligado legalmente a informar, no puede objetar que el minorista debió buscar la información por sus propios medios, tampoco el pago de liquidaciones negativas convalida la nulidad del swap
No cabe nulidad parcial, ex 1266 CC, de cláusula de cancelación anticipada del derivado financiero incluido en el contrato de leasing, pues la nulidad por error de consentimiento debe conllevar la de todo el contrato conforme a la Jurisprudencia TS
La infracción del deber de información, sobre el derivado complejo incluido en los contratos de leasing, para financiar instalaciones solares de BBVA con las sociedades recurrentes, no conlleva automáticamente su nulidad
El contrato anulable se confirma por voluntad expresa o tácita, conocida y cesada la causa que motiva la impugnabilidad, aunque se canceló un swap y se contrató otro, es lógico reclamar al surgir los continuos y elevados saldos negativos
Nulidad de la compraventa de participación en planta fotovoltaica por error en el consentimiento, motivado por una información precontractual errónea que conformó la voluntad del comprador
No hay nulidad por error vicio al adquirir las PPR, BNP no estaba obligado a facilitar folleto, ni hubo asimetría informativa por la experiencia inversora en derivados financieros y el perfil inversor de riesgo de la suscriptora
Control de transparencia
Al atribuir a ambas partes el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone todos al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13
Que la escritura de préstamo en que se incluyó la cláusula litigiosa supusiera la novación de una escritura previa, y que la modificación incluyó precisamente la supresión de la cláusula techo, no significa que se superara el control de transparencia
Cláusula de gastos en préstamo hipotecario
Los gastos notariales deben imputarse a medias a ambas partes porque están interesadas en que conste la garantía hipotecaria
Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, le corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario
Los gastos de gestoría corresponden a ambas partes porque las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas, procede también anular la cláusula que los imponía solo al prestatario, además debe existir acuerdo en la elección del gestor
Derivados financieros
Legitimación pasiva del Santander que creó y comercializó con su marca, el seguro de vida "U L" para invertir en fondos de gestión alternativa Optimal, de su grupo, aparentando mera mediación, para dificultar los derechos de sus clientes
La infracción del deber de información sobre derivados financieros puede generar anulabilidad por error, o indemnización de daños y perjuicios, pero no resolución del contrato por incumplimiento, pues la infracción se produce en fase precontractual
En la liquidación de los daños indemnizables por incumplimiento del deber de información en la comercialización de derivados financieros complejos debe computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor
Error
La información no fue comprensible ni mostró los riesgos asociados al swap, generando error, el minorista fue consciente del riesgo al recibir la primera liquidación, la omisión del test de conveniencia presume falta de conocimiento de lo contratado
La infracción del deber de información podría dar lugar a la anulabilidad del contrato por error de consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual pero no a resolución del contrato de Swap
El cliente suscriptor del bono estructurado tuvo conocimiento de la existencia de su error en la contratación del primero, cuando recibió diversas informaciones, por lo que la acción de nulidad se encontraba caducada
Nulidad de los cuatro contratos de swap, pues la falta de información sobre los riesgos económicos y el alto coste de cancelación al asesorar a los administradores minoristas generó error esencial y excusable
La SL familiar no recibió la información preceptiva ni los swap, que contrató para poder acceder al leasing y a la póliza de anticipo de documentos mercantiles, se ajustaban a su perfil, hubo error esencial sobre naturaleza y riesgos del producto
La falta de conocimiento, incluso de las consecuencias del descenso del euríbor por debajo del tipo de referencia, determinó error esencial y excusable sobre lo contratado, el cliente entendió los riesgos del swap al recibir liquidaciones negativas
Al comercializar el swap, se ayuda al minorista a decidir su contratación, por ello se impone información clara, comprensible y que incluya riesgos, en el caso concreto, el coste que supondría la bajada de tipos, su desconocimiento generó error
El incumplimiento del deber de información puede incidir en la apreciación del error excusable sobre el objeto del contrato, el swap y es imprescindible para que el minorista consienta, su infracción y la omisión de la idoneidad, presumen el error
La demandante conocía el carácter especulativo de los swaps y fue expresamente informada de riesgos, no se puede imputar a BANESTO ocultación maliciosa de información ni existe base para apreciar ni error ni nulidad
Asesoramiento financiero
Caixa Penedés realizó asesoramiento financiero pues ofreció el swap, aprovechando la relación de confianza, como un producto para paliar riesgos de inflación en adquisición de materias primas, sin juicio de idoneidad ni información adecuada
La consideración de la relación entre cliente y banco como comisión mercantil, no excluye la existencia de asesoramiento a la inversión en PPR, conforme a la normativa MiFID ya traspuesta y la Jurisprudencia nacional y comunitaria
Que el swap se ofreciera a los clientes para cumplir el art 19 de la Ley 36/2003 sobre instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de tipos de interés, no excluye que fuera una recomendación personalizada que implica asesoramiento financiero
Intereses legales
La sentencia recurrida aplica los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, infringiendo los arts. 1101 y 1108 CC y debe ser casada e incluir los intereses devengados desde la interpelación judicial
Al ejercitarse la acción de daños y perjuicios, los intereses legales no pueden reconocerse desde que se invirtió en las obligaciones subordinadas, ex art 1303 CC, porque no se trata de una acción de anulabilidad
A los importes a indemnizar por la suscripción de preferentes y subordinadas se aplican los intereses legales desde la interposición de la demanda porque se accionó por incumplimiento e indemnización de daños y perjuicios y no por nulidad
Incumplimiento
Que los demandantes conserven preferentes de BNP no exime de responsabilidad al BBVA que incumplió la diligencia, buena fe e información y responderá por la enorme pérdida de valor de las de Lehman Brothers
Reiteración de doctrina: ex art 1106 CC procede descontar de la indemnización por incumplimiento del deber de informar sobre obligaciones subordinadas, lo percibido por la venta de las acciones canjeadas y por los rendimientos de dichas obligaciones
El incumplimiento del deber de información sobre PPR y subordinadas puede generar la anulabilidad del contrato por error, o a una acción de indemnización por incumplimiento, pero no la resolución porque el incumplimiento fue precontractual
Se incumplió el deber de información sobre las aportaciones financieras pues en la carta enviada no se advierte del riesgo de insolvencia del emisor y su trascendencia en la pérdida del capital invertido ni del posible riesgo de iliquidez
Frente a la infracción del deber de información no procede una acción de resolución del contrato por incumplimiento, ex art 1124 CC, porque el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato
Se condena a CAIXABANK a indemnizar a los suscriptores de las participaciones preferentes por el perjuicio sufrido por la contratación de las mismas. El daño deriva del incumplimiento de las obligaciones de información. Se estima el recurso
El incumplimiento del deber de información de riesgo de insolvencia del emisor de PPR, generó perjuicio de pérdida total de inversión; no subsanable por tener web el banco, patrimonio el cliente o haber contratado otros productos bancarios
Prescripción
No hay prescripción de la acción de responsabilidad del auditor de las cuentas de los ejercicios 2005 ni 2006, al no haber transcurrido ni el plazo del art 1964 CC ni el posteriormente previsto de cuatro años del art 22.4 LAC
Daños y perjuicios
Los daños y perjuicios sufridos por los actores mediante una ejecución indebida que recayó sobre sus bienes se deriva directamente de la actuación del Banco, contraria a lo convenido en cuanto a las operaciones de ingreso que debía llevar a cabo

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