Guarda y custodia compartida: últimos criterios y claves imprescindibles

Guarda y custodia compartida: últimos criterios y claves imprescindibles

Autor: Departamento Jurídico de Sepín Familia y Sucesiones

Publicación: 9 / 2020

ISBN: 978-84-1333-610-7

Editorial: SEPIN

Referencia: 5928

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La custodia compartida de los hijos se ha convertido en el sistema habitual, no solo en los territorios donde se reconoce como modelo preferente, sino también por así fijarlo los Tribunales, conocedores del cambio social que se ha producido hacia la coparentalidad y al reparto igualitario de las estancias y tiempos entre ambos progenitores, siempre que el interés del menor así lo aconseje. Esta guía recoge las claves para decidir si es el sistema más adecuado. Incluye la doctrina más relevante, encuestas jurídicas, jurisprudencia comentada, consultas y formularios. Se acompaña de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo sobre cuestiones controvertidas: el interés del menor y su voluntad, la valoración del informe psicosocial, las causas de la modificación de medidas, las relaciones entre los progenitores, la distancia entre sus domicilios, la atribución del uso de la vivienda, la forma de pago de la pensión alimenticia y, por último, los motivos para recurrir en casación.


Informes y Conclusiones
Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida
Encuestas Jurídicas
¿Se deberían compensar las visitas y estancias que no se han podido realizar en esta etapa de confinamiento?
¿Qué contenido mínimo debería de incorporar el plan de parentalidad, o plan contradictorio, sobre la forma y ejercicio de la guarda y custodia?
En los supuestos en que se acuerde una guarda y custodia compartida, si los ingresos y posibilidades económicas de uno de los progenitores son superiores a los del otro, ¿debe fijarse una pensión alimenticia?
Acordada una custodia compartida con periodicidad semanal: 1. ¿Es posible atribuir el uso de la vivienda familiar a los menores y a uno de los progenitores? 2. ¿Qué criterios justificarían esta atribución? 3. ¿Qué plazo estimamos más conveniente?
Para modificar la modalidad de custodia acordada en sentencia, ¿es necesaria una alteración sustancial de las circunstancias? ¿O hay que dar preferencia al interés del menor?
Ante el aumento de las custodias compartidas, ¿qué períodos se consideran más idóneos para el reparto de los tiempos de estancia?
Doctrina
Custodia, coparentalidad y bienestar de los hijos
La teoría del apego y su aplicación en el pericial psicológico de guarda y custodia
Guarda y custodia compartida: supuestos de exclusión en los casos de violencia de género
Cuestiones clave en materia de familia y violencia: cuestiones de competencia, medidas civiles de la orden de protección y guarda y custodia compartida
Jurisprudencia Comentada
La actitud del padre frente a la madre ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación hace impensable que la custodia compartida pueda tener éxito
Guarda y custodia compartida en violencia de género: la situación de riesgo para los menores aconseja mantener la materna
La pensión alimenticia debe fijarse incluso en los supuestos de custodia compartida
Custodia compartida cada seis días con alternancia en el uso de la vivienda Decálogo para el buen cumplimiento de este régimen de guarda
Opinión
Guía de criterios del CGPJ en materia de custodia compartida
Problemática específica en casos de violencia sobre la mujer o sobre menores en la Guía de criterios del CGPJ en materia de custodia compartida
Formas de pago de la pensión alimenticia en la guarda y custodia compartida
Algunos problemas burocráticos aún no resueltos respecto a la custodia compartida
Modificación del sistema de guarda y custodia: quiero la compartida
La custodia compartida en supuestos de violencia familiar
Consultas
¿Puede establecerse una limitación temporal a la atribución del uso de la vivienda en custodia compartida?
Reclamación a la madre de la devolución de las cantidades dispuestas indebidamente de la cuenta común en la que se deben abonar los gastos de los menores
¿Es posible realizar la solicitud de guarda y custodia compartida en el acto de la vista?
¿Es custodia compartida un régimen de estancias solo de tardes y fines de semanas alternos?
Posible delito de impago de alimentos a favor de los hijos por alteración fáctica del régimen de guarda y custodia por una custodia compartida convenida entre los excónyuges
Lugar de empadronamiento del menor en supuesto de guarda y custodia compartida
Intervención psicológica de las menores antes de solicitar la guarda y custodia compartida
Dirección General de Tributos
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Declaración conjunta o individual. Deducción por familia numerosa
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Declaración indiviual o conjunta con los hijos del actual matrimonio
Normativa
Guardia y Custodia Compartida y Empadronamiento Menores
Formularios
Modelo de plan de parentalidad
Demanda de divorcio contencioso con solicitud de guarda y custodia compartida
Convenio regulador con hijos menores y con solicitud de guarda y custodia compartida
Demanda de modificación de medidas definitivas solicitando la guarda y custodia compartida
Solicitud de mutuo acuerdo de medidas paternofiliales, con guarda y custodia compartida
Jurisprudencia y Resoluciones
Se infringe la doctrina de la Sala. Se establece la custodia compartida
La Audiencia decide incorrectamente al fijar custodia materna con visitas ordinarias del padre, pues se opone a la doctrina del Tribunal Supremo, que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guardia y custodia compartida
La Audiencia decide inadecuadamente e infringe la doctrina del Supremo, que consagra el interés superior del menor como principio básico, por encima de cualquier requisito formal o procesal
Se aprecia cambio cierto y sustancial en las circunstancias del menor de siete años desde la fijación de las medidas definitivas, cuando tenía apenas unos meses, para posibilitar el cambio del régimen de custodia materna a compartida
La sentencia de la Audiencia se aparta de la doctrina del Tribunal Supremo sobre custodia, pues basa su decisión en datos inconsistentes e incompletos sobre el sistema de custodia exclusiva sin mencionar la compartida, que cuenta con un informe psicosocial favorable
No se infringe la doctrina de la Sala. Se establece la custodia compartida
La sentencia recurrida en casación no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala al establecer una custodia compartida
El régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia recurrida no es revisable en casación, ya que la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior del menor teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes
El padre alega dos motivos en el recurso de casación: falta de un reparto equitativo en los tiempos de estancia del menor en la custodia compartida e interpretación errónea de la doctrina jurisprudencial sobre el interés superior del menor
La Sala entiende que la Audiencia respeta la esencia de la custodia compartida, pues el régimen del que se queja el padre se aplicó conforme a las costumbres que ambas partes aceptaron y el informe psicosocial. Se desestiman los dos primeros motivos
Hijos discapacitados
El interés viene referido a un hijo de 23 años que en la actualidad vive con su madre, y que lleva viviendo con ella desde que tenía 7 años, por lo que resultaría totalmente ilógico establecer un sistema de custodia conjunta
Se ha valorado al entender que la custodia materna responde al interés del menor de casi 18 años mejor que la compartida, su discapacidad del 53%, la relación con su hermana y que el padre no es idóneo aunque sí se fije un régimen ordinario de visitas
Interés superior del menor
La Sala Primera reitera la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida, pero la cuestión a dilucidar en cada caso es si ha primado el interés del menor al decidir sobre el sistema de guarda
Se aprecia en la sentencia falta de ponderación y razonamiento sobre la no aplicación de la custodia compartida así como de la modificación de circunstancias que se invoca en la demanda, lo que perjudica el interés del menor
La sentencia recurrida mantuvo la custodia materna y no acordó la compartida, en atención al interés de las hijas, pues del interrogatorio se dedujo que la solicitud del padre se debía a su comodidad en el desempeño de sus tareas parentales
El TS admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de estos la requieran
El tiempo de estancia de la menor, adoptado de común acuerdo, es prácticamente el mismo con ambos progenitores, por lo que con la custodia compartida su interés no quedaría afectado, por lo que es irrelevante la falta de comunicación entre ellos
La custodia compartida debe estar siempre fundamentada en el interés superior de los menores que van a quedar afectados por esta medida
El problema, en este caso, consiste en determinar si la decisión adoptada en ambas instancias ha tenido en cuenta ese interés superior de la menor, de aplicación obligatoria
El bienestar del niño es primordial y una cosa es que el divorcio haya alejado a los cónyuges y otra que esta situación se traslade al hijo con perjuicio de sus intereses
Se podrá cuestionar la distribución de tiempos con cada uno de los progenitores, pero ello no elimina sin más el sistema de custodia compartida, cuando la modificación pretendida obedece más a los intereses maternos que a los del hijo
Aplicación correcta del principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, la conveniencia de que se establezca o no el sistema de guarda compartida
Según la Doctrina de la Sala, el interés del menor orientará la decisión sobre el sistema de custodia, aproximándolo al modelo de convivencia previo y garantizando que los padres participen en igualdad de condiciones en el desarrollo de sus hijos
Se ha petrificado la situación del menor de 4 años con el argumento de su adaptación al entorno materno y no razona sobre cuál será la edad adecuada para la compartida ni sobre el efecto de consolidar esta rutina, lo que es contrario a su interés
La sentencia, de acuerdo con el interés superior del menor, valora las circunstancias concretas y sus razonamientos a la hora de otorgar la custodia compartida semanal no contradicen la Doctrina de la Sala
La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi 4 años de edad, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre, sin aportar un solo motivo que justifique no conceder la compartida
Voluntad del menor
Se estima recurso de casación del padre que solicitó modificación de medidas dando lugar a un cambio de custodia materna por una compartida. Los informes favorables y deseos manifestados por la menor justifican esta modificación
La valoración del informe y la opinión de la menor expresada en él determinan una solución distinta a la fijada en las instancias, y más cuando el intento de custodia compartida ha supuesto un problema de lealtades que no favorece su estabilidad
El interés de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad que, en este caso, se ha entendido que puede estar condicionada por alguno de los progenitores, por lo que no se ha resuelto en contra de su interés, como señala el Fiscal
Informe psicosocial
La sentencia recurrida declara que no concurre un cambio sustancial de circunstancias y desvaloriza el informe psicosocial, prueba que la Sala considera de esencial importancia, sin perjuicio de su análisis crítico
La Audiencia tras valorar las circunstancias acuerda la custodia compartida de la menor a pesar del informe psicosocial, que no vincula al juez, pues ambos padres están capacitados, y sus desencuentros no afectan negativamente a la niña
La disconformidad de la recurrente con la valoración de la prueba no justifica la revisión en casación del régimen de guarda y custodia, siendo el interés del menor el que preside la razón decisoria de la sentencia
La sentencia contiene conclusiones erróneas y arbitrarias, sin un análisis del informe psicosocial, realiza una aplicación incorrecta del principio de protección del interés de los menores y acuerda el cambio de custodia de manera injustificada
La sentencia contiene conclusiones erróneas y arbitrarias, sin un análisis del informe psicosocial, realiza una aplicación incorrecta del principio de protección del interés de los menores y acuerda el cambio de custodia de manera injustificada
Procede
Procede la custodia compartida por semanas para las menores como estableció la 1ª instancia, atendidas la capacidad y aptitud de ambos progenitores, acreditada durante tres años de ejercicio conjunto de la custodia y el apoyo familiar con que cuenta
Las afirmaciones de la sentencia recurrida no justifican excluir la custodia compartida en el caso: menor adaptado al entorno materno, recomendación del informe psicosocial y existencia de denuncia de un procedimiento penal archivado
No procede
Se desestima el recurso y se deniega una guarda y custodia "cuasi compartida", pues no existe un proyecto claro de lo que es y cómo se va a desarrollarse más allá de un simple reparto de tiempos
Modificación de la guarda y custodia materna por una compartida: no concurre una causa consistente, objetiva y trascendente que aconseje el cambio de medidas
Guarda y custodia para la madre, con quien los menores tienen una vida más normalizada, con un sistema de comunicación y visitas intenso con el padre, que se acerca mucho al de la custodia compartida
No procede en interés del menor
Se considera que la sentencia está bien justificada: los psicólogos peritos han considerado que lo más favorable para el interés de los menores es el mantenimiento de la custodia materna
No procede la petición de custodia compartida: para justificar el interés casacional no basta alegar que no se ha respetado el interés superior del menor, sino que el Tribunal se ha apartado de alguno de los parámetros de la jurisprudencia
El bienestar del niño es primordial, y lo más conveniente para el menor es que siga bajo la custodia de ambos, pues una cosa es que el divorcio haya alejado a los cónyuges y otra que esta situación se traslade al hijo, con perjuicio de sus intereses
Modificación de medidas. Procede
Cambio sustancial de las circunstancias que justifica fijar la custodia compartida: corta edad de los menores en el divorcio, tiempo transcurrido, vivienda independiente del padre, idoneidad de los progenitores, trascendencia del informe psicosocial
Procede modificar la custodia exclusiva y fijar una compartida por semanas alternas como se estableció en la instancia. Se revoca la sentencia de la Audiencia
La adopción de la custodia compartida beneficia el interés de la menor y, además, concurre una modificación de las circunstancias al tener ahora 10 años y haber habido un cambio jurisprudencial. Se estima el recurso de casación
Cuando los padres se divorciaron la menor tenía 2 años, 10 cuando se pide la modificación y 12 ahora, por lo que existe una alteración significativa de las circunstancias, unida al cambio jurisprudencial de la Sala
Es doctrina del TS que, en las cuestiones relativas a la guardia y custodia, las nuevas necesidades de los hijos no tienen que sustentarse en un cambio sustancial, sino sobre un cambio cierto
La Sala, al contrario que la Audiencia, estima que el trascurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia exclusiva no es argumento para negar su modificación a la compartida pedida por el padre
Basta con que el cambio de circunstancias sea cierto, y no tanto sustancial, así como que se dirija instrumentalmente al interés del menor: dicho cambio se da por la enfermedad psíquica de la madre
La adaptación del menor a la custodia exclusiva y el trascurso de tiempo no pueden servir de argumento para negar el cambio a un sistema de custodia compartida
Se estima el recurso de casación en sus dos motivos y se cambia la custodia monoparental por una custodia compartida al existir un cambio cierto en las circunstancias y necesidades del menor
Modificación de medidas: por acuerdo de las partes se cambia la guarda compartida por una custodia materna, fijándose en la instancia la obligación del padre de pagar una pensión alimenticia 125€ por cada uno de los hijos
Modificación de medidas. No procede
Se desestima la modificación a una custodia compartida, pues exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores, no aporta un plan contradictorio ni concretase el beneficio que conlleva
Ausencia total de motivación de la Sala de apelación para cambiar la custodia compartida por la custodia exclusiva de la madre
Relaciones entre los progenitores
Los derechos derivados de la relación paternofilial exigen que ambos progenitores se aparten de divergencias puntuales y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad
La existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no impide, per se, la guarda y custodia compartida, salvo que afecte de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos
Para que la tensa situación de los progenitores tras la ruptura aconseje no adoptar la custodia compartida, es necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación habitual de crisis matrimonial
La sentencia no valoró el procedimiento penal archivado y la tensión entre los progenitores no es en sí misma causa para negar la custodia compartida, cuando además no lo fue para ampliar el régimen de visitas hasta aproximarlo a este sistema
Distancia de los domicilios. No procede
No es posible la custodia compartida de la menor con una distancia de 400 km entre los domicilios, acarrearía desarraigo, sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, incluso en este caso, con diferencias lingüísticas
El recurrente no valora los informes y pruebas practicadas y no señala cómo la jurisprudencia de la Sala sobre la custodia compartida no se acomoda a la realidad que quiere cambiar, cuando él vive en Pamplona y la madre y los hijos en Tokio
El interés de los menores está por encima del vínculo parental y conforme con la valoración de la prueba y la exploración del menor es más conveniente para los hijos seguir bajo la custodia materna en Tokio que la compartida con alternancia anual
La custodia alterna que plantea el padre, más que compartida es una guarda por periodos de tiempo y no argumenta sobre los posibles beneficios del sistema, pero además el efecto negativo que tiene viene avalado por la prueba pericial psicológica
La distancia existente entre ambos domicilios hace inviable la custodia compartida dada las alteraciones en el régimen de vida de los menores, que precisan de un marco estable
La situación de los dos niños se vería agravada por el hecho de que el padre ofrece un proyecto educativo en un colegio japonés en Madrid, cuando su residencia está en Pamplona que también es el entorno de referencia de los menores en España
La distancia entre los domicilios hace inviable la custodia compartida, pues como alega el Fiscal someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes y desplazamientos de 1.000 km cada 3 semanas va en contra de su interés
Atribución del uso de la vivienda para el propietario
Se considera que el régimen de custodia compartida es el más beneficioso para el menor y se acuerda que el uso de la vivienda familiar sea para el propietario
Atribución del uso de la vivienda. Límite temporal
Se accede a la petición subsidiaria de la madre de que se le atribuya temporalmente la vivienda por un año o hasta que se liquide la sociedad de gananciales, en lugar de mantener la atribución con rotación de los padres en la custodia
Se estima el recurso por infracción procesal ante el error notorio de la sentencia de apelación que basa su decisión en el consentimiento del recurrente a la atribución del uso de la vivienda a la esposa sin límite temporal
Se estima el recurso de casación al no establecer la sentencia recurrida un límite temporal a la atribución del uso de la vivienda para la esposa en custodia compartida
Doctrina de la Sala sobre la atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida
La atribución del uso de la vivienda familiar sin fijar límite temporal cuando de custodia compartida se trata, no se ajusta a la interpretación que debe hacerse del art. 96 CC a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la LO 1/1996
Al haberse acordado la guarda y custodia compartida, de acuerdo con el criterio del Tribunal Supremo, ya no existe una vivienda familiar, sino dos, por lo que no puede hacerse una adscripción expresa del uso y debe fijarse un límite temporal
El régimen de custodia compartida justifica la no atribución a ninguno de los cónyuges del uso de la vivienda familiar. La Sala acuerda que sea utilizada por el padre durante dos años, tras los que será sometida a proceso de disolución y liquidación
Atribución del uso de la vivienda en custodia compartida hasta la liquidación de la sociedad de gananciales por prevalecer el interés superior del menor: serán los menores los que permanezcan en la vivienda y los padres los que se alternen
Al plantearse el recurso por incorrecta aplicación de la Doctrina de la Sala sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en custodia compartida, no se admite el óbice de admisibilidad pues no se plantea una revisión de los hechos
La sentencia no ha respetado la Doctrina de la Sala, pues hay que armonizar el interés del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado con el de los hijos a estar con su madre en otra vivienda, es precisa una etapa de transición
Prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no se ajustaría con la Doctrina. Se fija un plazo de tres años en la atribución del uso de la vivienda, desde esta; tiempo suficiente para que la madre busque una vivienda
Siguiendo la Doctrina de la Sala, se admite el recurso contra la sentencia que atribuye el uso de la vivienda de manera indefinida a la madre siendo la custodia de la menor compartida
Se fija el período de dos años en la atribución del uso de la vivienda, computables desde esta sentencia, para facilitar a la madre y a la menor, interés más necesitado, la transición a una nueva residencia
Atribución del uso de la vivienda de forma alternativa. Procede
Infracción de doctrina del Supremo sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en custodia compartida (art. 96 CC en relación con el 2 LOPJM) al otorgándoselo a la madre hasta que el hijo, que ahora tiene 8 años, alcance la mayoría de edad
Se discute si procede una atribución temporal, atendiendo también al interés legítimo del padre, cotitular de la vivienda, pues atribuírsela a la madre hasta la mayoría de edad del hijo, equivale a una atribución indefinida
Si se le atribuye el uso a la madre, se encontraría ésta con el uso de dos viviendas y el padre, sin ninguna
Se casa la sentencia recurrida y se confirma la de instancia que atribuía el uso por anualidades alternas a ambos cónyuges hasta la separación de sus patrimonios
Atribución del uso de la vivienda de forma alternativa. No procede
Se descarta la opción de un uso alternativo de la vivienda por la conflictividad que generaría. Quedaría siempre abierta la posibilidad de instar una modificación de medidas para ajustar la satisfacción de las necesidades de los menores a la situación de cada progenitor
Se desestima el uso alterno y compartido de la vivienda familiar por los progenitores, por lo que la residencia del menor estará en el domicilio de cada uno de ellos durante el período atribuido
Forma de pago de la pensión alimenticia
Las aportaciones económicas de los progenitores serán las mismas, siendo esto lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos
Custodia compartida y pago de la pensión alimenticia por el padre: la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando haya desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges
Recurso de casación
Se inadmite el recurso de casación por falta de justificación del interés casacional, pues en los cuatro motivos no hay justificación de la modificación a custodia compartida ni se razona la jurisprudencia citada
La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor
No puede revisarse en casación el criterio por el que se ha acordado la custodia compartida valorando el interés superior del menor, del que discrepa la parte recurrente

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