Lo imprescindible en la aplicación del principio del interés superior del menor

Lo imprescindible en la aplicación del principio del interés superior del menor

Autor: Departamento Jurídico de Sepín Familia y Sucesiones

Publicación: 10 / 2021

ISBN: 978-84-1333-860-6

Editorial: SEPIN

Referencia: 6742

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Encuestas Jurídicas
¿Qué eficacia tiene el convenio regulador cuando no se ratifica judicialmente?
¿Suple a la exploración judicial el informe psicosocial?
Permitiendo el art. 175.4 CC la adopción del hijo del cónyuge o la pareja, ¿hay algún motivo legal para no tratar igual al hijo nacido por maternidad subrogada en otro país?
Ante la nueva realidad social y familiar existente, y teniendo en cuenta las reformas legislativas autonómicas, ¿se atiende al interés del menor si se mantiene atribuido el uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad?
Con la actual normativa vigente, nacional e internacional, ¿se ha de respetar el derecho de confidencialidad del menor en las audiencias? ¿Se deberían distinguir supuestos?
Para modificar la modalidad de custodia acordada en sentencia, ¿es necesaria una alteración sustancial de las circunstancias? ¿O hay que dar preferencia al interés del menor?
Doctrina
Aproximación a la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia
Modelo de protección de la infancia y adolescencia en la Ley Orgánica 8/2021: una solución estatista
Interés del menor y reintegración familiar en las relaciones familiares complejas
Un caso real: la dificultad de intervenir en conflictos enquistados de pareja que perjudican gravemente al hijo
La audiencia de niñas, niños y adolescentes. Propuesta de regulación legal
La pericial psicológica en los procesos de familia. La entrevista del niño/niña/adolescente y su admisibilidad u oportunidad
La exploración del niño/niña/adolescente y el derecho a la intimidad
Homeschooling: el interés superior del menor como límite al derecho a la vida privada y familiar
El interés del menor. Especial referencia en las situaciones de riesgo y desamparo derivadas de rupturas matrimoniales
Competencia, reconocimiento y ejecución de las resoluciones del TJUE relativas al derecho de alimentos y el interés superior del menor
La identidad de género a la luz de la Convención de los Derechos del Niño. Algunas reflexiones desde el interés superior del niño
Jurisprudencia Comentada
El interés del menor extranjero: ¿debe tomarse una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada, aun cuando el destinatario de esta decisión no sea un menor, sino su padre?
¿Pueden convivir el derecho de corrección y el delito de maltrato?
La gestación subrogada y el interés superior del menor. Comentario al Dictamen del TEDH, Gran Sala, 10-4-2019
Acceso al Registro Civil del cambio de sexo por el menor maduro
Constitucionalidad del art. 18.2.4.ª de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicición voluntaria
Exploración del menor: derecho a la intimidad
Validez de los acuerdos privados sobre medidas relativas a los hijos menores, aunque no se hayan homologado judicialmente
Preguntas y respuestas
20 Preguntas y respuestas sobre menores y protección de datos personales
Informes y Conclusiones
Una mirada a la violencia contra las mujeres en la adolescencia
Opinión
La vulneración del interés superior del niño por el nuevo Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas
Acortemos distancias en las visitas y estancias con los menores. Análisis de la sentencia 599/2019 de 9 de octubre, de la Sección 12ª de la AP Barcelona
Divorcio e interés superior del menor de edad, ¿qué aporta la mediación?
¿Conocemos bien el marco jurídico que arropa el interés del menor?
Consultas
Negativa reiterada de las hijas de cumplir con la custodia compartida, con denuncias cruzadas por violencia doméstica
¿Es válido el pacto privado de alimentos en favor del menor establecido por sus progenitores?
Vulneración al derecho al secreto de las comunicaciones de persona menor de edad por su madre en ejercicio de la patria potestad
Visitas intersemanales paternas que se desarrollan con la familia extensa del padre
Jurisprudencia y Resoluciones
Nulidad de actuaciones
En los procedimientos de menores el canon de razonabilidad debe quedar reforzado por la conexión con el principio de interés del menor del art. 39 CE
En los procedimientos de menores el canon de razonabilidad debe quedar reforzado por la conexión con el principio de interés del menor del art. 39 CE
Motivación de la sentencia
La sentencia recurrida da a conocer de forma muy clara la razón de su decisión, por lo que existe motivación, que la recurrente entienda que no se ajusta al interés del menor es materia de casación
Audiencia o exploración
Debió acordarse de oficio la audiencia de los menores o descartarse por su edad, por lo que se anula la sentencia y se retrotraen las actuaciones antes de resolver sobre la modificación de medidas para que se escuche a los hijos sobre su custodia
Debió oírse al menor que por edad constaba con juicio suficiente, lo que debió acordar de oficio el Tribunal, sabiendo que era preceptivo
Al no haberse oído al menor se estima el recurso extraordinario por infracción procesal, se anula la sentencia y se devuelven los autos a la Audiencia para que previa exploración, dicte sentencia
Conforme a la Doctrina de la Sala y al art. 92 CC, al no haberse oído a los menores, ni haberse motivado sobre su propuesta de exploración, se estima la casación y se anula la sentencia para que la Audiencia los explore y dicte nueva sentencia
Restitución de menores
Los Estados miembros están obligados a tener en cuenta el interés superior del niño antes de adoptar una decisión de retorno con prohibición de entrada, aun cuando el destinatario de esta decisión no sea un menor, sino su padre
Para decidir si se adopta una decisión de retorno contra un menor no acompañado, se deben valorar: edad, sexo, vulnerabilidad, salud física y mental, estancia en una familia de acogida, escolarización y entorno social. Interés superior del niño
La existencia de diferencias entre las normas del Estado competente para conocer del asunto y las del Estado de vinculación con el menor, no pueden ser, en su interés, elemento para estimar si los tribunales del otro Estado están mejor situados
Las normas del Reglamento 2201/2003 en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia reconoce la urgencia de pronunciarse en situaciones de traslado de un menor sobre todo cuando la separación supone un riesgo o deterioro de las relaciones paternofiliales
Competencia para la repudiación de una herencia en nombre del menor
Objeto de la cuestión prejudicial: concepto de aceptación de la prórroga de la competencia; concepto de todas las partes del procedimiento al presentar el asunto y concepto de interés del menor, art. 12.3 b) RUE 2201/2003
Si el Fiscal según el Derecho nacional es parte procesal y representa el interés del menor, es parte del procedimiento en términos del art. 12.3b) del Reglamento, por lo que no puede ignorarse su oposición a la prórroga de la competencia
El recurso a la prórroga de la competencia no podrá ser contrario en ningún caso al interés superior del menor y que el respeto de este requisito debe comprobarse en cada caso concreto
Las normas de competencia del RUE 2201 están concebidas en función del interés del menor y los tribunales de un Estado distinto al de su residencia pueden ser competentes si hay acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental
Se ha tenido en cuenta el interés del menor al elegir al Estado competente para conocer de la repudiación de la herencia: acuerdo de los padres, menor nacional de ese Estado, lugar de la residencia del causante y no ha habido oposición de Fiscal
Que la residencia del causante al fallecer y su patrimonio estén situados en el Estado del tribunal elegido permite considerar que la prórroga de la competencia responde al interés superior del menor, a falta de elementos que demuestren lo contrario
Pensión alimenticia
Debe tenerse en cuenta el interés superior del menor al interpretar las normas de competencia establecidas en el artículo 3, letras c) y d) del Reglamento UE 4/2009
Patria potestad. Privación
La privación de la patria potestad del padre se funda en la total desatención personal por falta de trato con el hijo y económica por el impago de la pensión de alimentos, así como por el delito de abandono de familia
Además de la privación de la patria potestad, al padre se le niega toda comunicación con su hijo en aras del interés superior del menor, pues no ha existido relación paternofilial alguno en su primera infancia
Guarda y custodia compartida. Procede
La Sala Primera reitera la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida, pero la cuestión a dilucidar en cada caso es si ha primado el interés del menor al decidir sobre el sistema de guarda
Hay que huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel
El interés del menor es la suma de varios factores: circunstancias personales de los progenitores y necesidades afectivas de los hijos, sino también otras, como las personales, familiares, materiales, sociales y culturales
Se aprecia en la sentencia falta de ponderación y razonamiento sobre la no aplicación de la custodia compartida así como de la modificación de circunstancias que se invoca en la demanda, lo que perjudica el interés del menor
En el recurso de casación se alega la adopción de la custodia compartida beneficia el interés de la menor, unido a que concurre una modificación de las circunstancias al tener ahora 10 años y haber habido un cambio jurisprudencial. Se estima
El tiempo de estancia de la menor, adoptado de común acuerdo, es prácticamente el mismo con ambos progenitores por lo que con la custodia compartida su interés no quedaría afectado; es irrelevante la falta de comunicación
La Sala estima que la Audiencia decide incorrectamente al fijar custodia materna con visitas ordinarias del padre, pues se opone a la doctrina del TS, que consagra el interés del menor como principio básico la guardia y custodia compartida
La Audiencia decide inadecuadamente e infringe la doctrina del TS, que consagra el interés superior del menor como principio básico por encima de cualquier requisito formal o procesal
Es necesario un cambio cierto en las circunstancias para aplicar una modificación de medidas y el cambio a un sistema de custodia compartida. Además, la Sala considera acertada la aplicación del principio del interés del menor por la Audiencia
Guarda y custodia compartida. No procede
La custodia compartida debe estar siempre fundamentada en el interés superior de los menores que van a quedar afectos por esta medida
Se considera que la sentencia está bien justificada: los psicólogos peritos han considerado que lo más favorable para el interés de los menores es el mantenimiento de la custodia materna
Se desestima la modificación a una custodia compartida, pues exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores, no aporta un plan contradictorio ni concretase el beneficio que conlleva
No procede la petición de custodia compartida: para justificar el interés casacional no basta alegar que no se ha respetado el interés superior del menor, sino que el tribunal se ha apartado de alguno de los parámetros de la jurisprudencia
Guarda y custodia compartida. Supuestos de violencia
Se deja sin efecto la guardia y custodia compartida del menor ante la existencia de indicios de criminalidad de violencia de género y de la acusación penal formulada por la madre contra el padre
Se desestima la alegación de inadmisión del recurso de casación basada en la carencia manifiesta de fundamento, pues existe y se basa en el interés superior del menor, lo que constituye una cuestión de fondo y no formal de inadmisibilidad
Régimen de visitas acordado en medidas urgentes
La decisión cuestionada valora las pruebas practicadas y no se pronuncia de forma arbitraria; las medidas solicitadas se resuelven con prontitud de acuerdo con el principio del interés del menor; con apoyo del art. 158 del CC
Régimen de visitas a favor del padre no biológico
Debe ser objeto de valoración el interés del menor para la decisión del régimen de visitas de los menores por quien, durante 3 años, constaba como su padre para preservar la estabilidad de los hijos
El recurso de casación al TS no puede convertirse en una tercera instancia cuando se trata de valorar el interés del menor, a excepción de que dicho interés no se haya respetado o que su protección sea solo aparente
Régimen de visitas a favor de los abuelos
Se denuncia la infracción del art. 160.2 CC y del art. 2 de la LO 1/1996, pues no se ha valorado el interés de los menores al imponerles un régimen de visitas con su abuelo al que hacen años que no ven y quien ha propiciado la discordia familiar
El Fiscal es contundente en la defensa de los intereses de los menores frente a los del abuelo: la sentencia no pondera la mala relación entre este y los progenitores, ni su nula relación con los niños, ni concreta en qué les benefician las visitas
En 1ª Instancia se valoró el informe de la psicóloga que aconsejaba no establecer visitas de los menores con su abuelo hasta que los adultos resolvieran su conflicto para lo que les recomendó acudir a terapia
No basta con argumentar que no se acredita que las visitas con los abuelos perjudiquen a los menores, sino que basta el riesgo de ello, por introducirles en el conflicto, para que ceda el derecho de los abuelos frente a su interés superior
La Sala parte de la regla de no impedir el derecho de los niños al contacto con sus abuelos por la falta de entendimiento con los padres, pero puede denegarse si hay justa causa, art. 160.2 CC, que se examinará en cada caso desde el interés del menor
La menor está en un periodo de desarrollo de afectividades y no consta que pueda o no perjudicarle la situación psíquica de la abuela, pero al ser poca toda cautela, la propuesta de régimen de visitas de 1ª Instancia protege mejor su interés
Atribución del uso de la vivienda en custodia compartida
Atribución temporal del uso de la vivienda: la madre puede facilitar a los hijos otra vivienda, su interés se protege con la custodia compartida y que el padre sea cotitular de su vivienda en un 20% no es riesgo para sus necesidades de habitación
Atribución a la madre con el límite de dos años. No existe vulneración del interés superior de los menores, que está garantizado, sin que entre en colisión con los del padre
La atribución del uso de la vivienda familiar sin fijar límite temporal cuando de custodia compartida se trata, no se ajusta a la interpretación que debe hacerse del art. 96 CC a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la LO 1/1996
Atribución del uso de la vivienda con limitación temporal
Se infringe la Doctrina de la Sala a al fijar un límite temporal en la atribución del uso de la vivienda, no consta que la menor no la necesite para poder satisfacer la necesidad de habitación por otros medios
No procede limitar temporalmente el uso de la vivienda mientras la hija sea menor de edad, pues el interés que se protege es el del menor ante una crisis familiar y no el de la propiedad. La Audiencia contradice la doctrina del Tribunal Supremo
Atribución del uso de la vivienda y ejercicio de la acción de división
La atribución del uso de la vivienda a uno de los condóminos no impide al otro el ejercicio de la acción de división; la tutela de los intereses de los hijos y del progenitor se consigue reconociendo su derecho de uso frente al adquirente
Orden de los apellidos
La Sala sigue el mismo criterio del Tribunal Constitucional negando la alteración del orden de apellidos del menor, cuando no se concilia con su superior interés, constituido por el libre desarrollo de su personalidad en su entorno social
Jurisprudencia de la Sala en materia del interés superior del menor a la hora de determinar el orden de los apellidos tras determinar su filiación
En la controversia del orden de los apellidos debe atenderse al interés superior del menor y a si el cambio le beneficia, lo que exige un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes, que debe explicitarse en la resolución judicial
A la hora de valorar el interés superior del menor es patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos, en este caso el paterno según acordaron sus progenitores al nacer la menor
Cambio de sexo
Los menores no son ajenos a la problemática de las personas transexuales y a los problemas de estas personas se añaden los que son inherentes a la etapa de la infancia y la adolescencia
Si el demandante hubiera alcanzado la mayoría de edad, la solución a su pretensión de cambio en la mención del sexo en su inscripción de nacimiento y cambio de nombre no hubiera tenido especiales dificultades
Será necesaria en todo caso la audiencia del menor demandante para confirmar que es su voluntad solicitar el cambio de la mención registral del sexo; en materia de derechos de la personalidad del hijo la actuación de los representantes es complementa
En la audiencia del menor el tribunal deberá comprobar su madurez, lo que servirá para evaluar la situación estable de transexualidad
La apreciación de la madurez suficiente y de la situación estable de transexualidad del menor ha de realizarse en la instancia sin que sean suficientes las manifestaciones al respecto que han realizado sus padres
Se casa la sentencia. La Audiencia resolverá tras la audiencia del menor, pues la minoría de edad no le priva de legitimación para pedir la rectificación de la mención registral del sexo si tiene suficiente madurez y transexualidad estable
Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen
No hay intromisión al honor y a la intimidad por los datos y fotografías reproducidas en el artículo sobre la muerte de dos menores a manos de su padre pues están amparadas en los usos sociales de la crónica de sucesos que legitiman la información
La afectación de la intimidad de los menores acusados de participar en el asesinato de dos ancianos; ha sido muy liviana, pues no se facilitan datos que permitan su identificación para el lector medio del periódico
Relación con otros procesos
Las expresiones de los escritos de contestación a la demanda estaban conectadas instrumentalmente con el objeto del proceso, pues es imprescindible valorar la idoneidad de quien solicita el derecho de visitas en interés de los menores
Menores extranjeros no acompañados
Es adecuada la vía de los derechos fundamentales, pues lo que se planteó en la demanda y ahora en el recurso versa sobre la determinación de la edad del menor, que es trascendente para fijar su identidad y estado civil, derecho básico de los niños
No considerar fiables los documentos aportados, de los que no se acredita que sean falsos, y que no se han impugnado, comporta la vulneración del derecho de igualdad y no discriminación ante la ley basada en el origen nacional del menor
En el caso en el que se ha privado al menor de la protección como tal, pero sin que conste una resolución de la entidad pública que deniegue la declaración de desamparo es razonable que el demandante impugne directamente el decreto de la Fiscalía
La admisibilidad de la impugnación del decreto de la Fiscalía es exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva y de la protección del menor, pues al declarar su mayoría de edad le está excluyendo del sistema de protección
Es adecuada la vía de los derechos fundamentales, pues la determinación de la edad del menor tiene trascendencia para fijar su identidad y estado civil, considerados derecho básico de los niños, art. 8 de la Convención de los Derechos del Niño
Supone una vulneración del derecho de igualdad y no discriminación ante la ley basada en el origen nacional del menor, no considerar fiables el pasaporte y la carta de identidad marroquí, sin que se acredite su falsedad
Es competente la jurisdicción civil para conocer de la pretensión ejercitada en atención al contenido de los derechos invocados vinculados a la determinación de la edad y que permiten fijar el estado civil y la identidad del menor
Estimación de los recursos por infracción procesal y de casación por falta de impugnación de la documentación coincidente con la declaración del menor sobre su edad, no es razonable considerarlo como indocumentado. Confirmación del Auto del Juzgado
El marco normativo en relación con el interés de los menores no acompañado obliga a realizar una valoración particularizada de cada caso, conciliando el celo para evitar el fraude de las mafias con dejar sin protección a quien es menor
La Sala no comparte el criterio para determinar la mayoría de edad del recurrente, por lo que no se ponderaron adecuadamente las razones para decretarla excluyendo así al demandante del sistema de protección de menores
Se estima el recurso de casación y el recurso de apelación interpuesto en su día contra la resolución administrativa impugnad. El recurrente era menor de edad lo que le otorgaba el derecho a la protección de los menores no acompañados
No hay carencia sobrevenida del objeto aunque el recurrente haya adquirido la mayoría de edad, pues sigue teniendo interés legítimo en que se declare que la resolución administrativa que denegó la declaración de desamparo no fue conforme a derecho
El criterio en esta materia es la proteger al menor extranjero sin familia, debiendo conciliar el celo a evitar el fraude y el peligro para los menores tutelados de convivir con quien no lo es, con el riesgo de dejar sin protección a quien es menor
Contenido multimedia
El interés superior del menor y el derecho a las visitas de los abuelos

La aplicación del principio del interés superior del menor es imprescindible en todos los procesos relacionados con los menores, su luz es la que debe iluminar tanto las pretensiones de las partes como las decisiones de los tribunales. Sin duda estamos ante una de las materias más desarrolladas en el Derecho de Familia, por eso en esta Guía temática hemos incluido una selección de la mejor y más actual doctrina, con distintos tipos de documentos y temas, así como la jurisprudencia más relevante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo. Destacamos entre otros temas: la restitución de los menores, el derecho a ser escuchado, la custodia compartida, las visitas de los abuelos, el uso de la vivienda, o cuestiones directamente relacionadas con su persona como el orden de los apellidos o el derecho al honor. Y todo se acompaña de una píldora formativa con contenido multimedia.


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