Artículo Monográfico. Septiembre 2012
Autores:Isaac Ibáñez García. Abogado
SP/DOCT/16769
¿Quo vadis, Tribunal Supremo? En defensa del garante de la seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas
I. Introducción
Como recuerda Gimbernat, "hace más de dos siglos, Federico el Grande de Prusia, para construir el palacio Sans Soucis en la ciudad de Postdam, quería derribar un molino, que todavía hoy se conserva junto al palacio, y le hizo al molinero una oferta para comprárselo. El molinero rechazó la oferta y el rey le amenazó con expropiarle el bien. A continuación, el molinero montó en su caballo, y al preguntarle el monarca a dónde se dirigía, aquel se limitó a contestarle: «Es gibt noch Richter in Berlin» (Todavía hay jueces en Berlín)".
"Derecho es trabajo incesante, no solo del poder de Estado, sino de todo el pueblo. La vida entera del derecho, abarcada con una mirada, nos representa el mismo espectáculo de lucha y trabajo incesantes en toda una nación, que asegura su actividad en el dominio de la producción económica e intelectual. Todo individuo que llega a la situación de tener que sostener su derecho, asume su parte en ese trabajo nacional, lleva su partícula a la realización de la idea del derecho sobre la Tierra". Rudolf Von Ihering en La lucha por el Derecho.
Este es un trabajo escrito en defensa de la posición constitucional de nuestro Tribunal Supremo, y de su función primordial: la de dotar de seguridad jurídica a nuestro Ordenamiento Jurídico, a través de la interpretación última de nuestras normas. Para el Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Navarro Sanchís Nota , refiriéndose a la reforma operada en la casación contencioso-administrativa por la Ley 37/2011, "la medida claramente estelar (...) es la elevación de la casación con que el Tribunal Supremo emprende el camino hacia su propia irrelevancia". Betancor Nota , Catedrático de Derecho Administrativo, entiende que esta legislación impone "barreras cada vez más infranqueables para el acceso al Tribunal Supremo y al Tribunal Constitucional (...). No hay red de seguridad frente al error judicial salvo que su cuantía sea superior a 600.000 euros. En este caso, al menos, cabría casación; habría una posibilidad extraordinaria de corrección (...). Es una muestra de que la igualdad ante la justicia no es para todos. Todos somos iguales frente a la doble restricción, pero hay una vía de escape que beneficia a los interesados en asuntos de más de 600.000 euros". Vázquez Sotelo Nota ha señalado que "los legisladores, abrumados y desconcertados ante la sobrecarga de recursos, con frecuencia toman medidas que pronto se muestran como totalmente erróneas e ineficaces" y que "las malas soluciones del legislador conducen con frecuencia al desprestigio social de los Tribunales".
Para el Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Córdoba Castroverde Nota , "Tampoco soy partidario de una progresiva y periódica elevación de las cuantías para recurrir, sobre todo en casación, como principal remedio para evitar el excesivo número de recursos que llegan ante el Tribunal Supremo y la proliferación de asuntos que no deberían ocupar el esfuerzo de dicho Tribunal. Siempre he creído que la labor que ha de cumplir el Tribunal Supremo es la creación de jurisprudencia y la unificación de criterios y ello no depende, como regla general, de la cuantía del recurso, pues se corre el riesgo de dejar fuera de la casación un importante número de recursos que sí exigen un pronunciamiento del Tribunal Supremo, permitiendo sin embargo que accedan otros que carecen de interés. Otro debe ser el camino, propiciando una mayor capacidad de selección por parte de este Tribunal en la elección de los asuntos que deben ser conocidos y resueltos por el Tribunal Supremo con independencia de su cuantía".
Coincido con Macías Castillo Nota en que "el interés casacional, por sí mismo, parece justificar la existencia del Tribunal Supremo, puesto que la existencia de un Alto Tribunal que sea capaz de establecer criterios hermenéuticos de aplicabilidad generalizada es una garantía más del principio de seguridad jurídica".
Sucinta y acertadamente Fernández Montalvo, Magistrado del Tribunal Supremo, y Fernández-Montalvo García Nota han expuesto la esencia de la casación: "el recurso de casación, cuyo origen se encuentra en el recurso de casación francés establecido en 1790, desempeña en nuestro Derecho una función nomofiláctica de protección y depuración del Ordenamiento jurídico y de unificación de la Jurisprudencia en la aplicación e interpretación de la norma, contribuyendo a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho (artículo 1.6 del Código Civil). No es, por tanto, un recurso ordinario como el de apelación que permite un nuevo examen del tema controvertido fáctica y jurídicamente, sino un recurso que solo de modo indirecto, a través del control de la aplicación del Derecho por el Tribunal «a quo», resuelve el concreto caso controvertido".
Con esta definición es, en mi opinión, muy difícil de defender jurídicamente que si un asunto presenta interés casacional, se le cierre la puerta del Tribunal Supremo por una cuestión de cuantía, máxime estando en juego un derecho fundamental como el de igualdad en la aplicación de la ley. Y esto es lo que ocurre, a diferencia de la casación civil, en materia contencioso-administrativa con la nueva regulación de la casación.
Abundando en la anterior definición, el Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, Fernández-Lomana García Nota , ha señalado que "el recurso de casación para la unificación de doctrina, como todos los recursos de casación, tiene como finalidad última la defensa y protección del ordenamiento jurídico –la llamada función nomofiláctica o profilaxis de la ley–. Como la estructura de la norma es abierta y dentro de la misma son posibles varias interpretaciones, es necesario que exista un mecanismo que permita determinar cual, de entre las posibles, será la adecuada. La decisión última de cómo debe ser interpretado un ordenamiento jurídico o una determinada norma especialmente relevante debe recaer en un único Tribunal (...). (El interés casacional) no debe confundirse con el del litigante –ius litigationis–, sino que, lejos de ello, debe ser nomofiláctico, es decir, que dado el problema de aplicación e interpretación suscitado por la norma resulte conveniente para la seguridad jurídica que el Tribunal se pronuncie sobre su alcance". Sobre el requisito de contradicción de sentencias, este autor señala que "el problema era que, hasta que se conseguía una sentencia firme de contraste podía transcurrir un tiempo importante y ello pese a ser conscientes, tanto el Alto Tribunal como los operadores jurídicos de que, por razones de seguridad jurídica, era necesario un pronunciamiento. Asimismo, la experiencia ha puesto de manifiesto que, en la práctica, en determinadas materias es casi imposible o extremadamente difícil la contradicción, lo que impide el pronunciamiento del Tribunal Supremo pese a ser claro el interés casacional". Para De Castro Martín y González Velasco Nota "el recurso de casación es de carácter extraordinario, según se ha dicho, y su función trasciende del caso concreto, con una finalidad eminentemente defensora del ius constitutionis, esto es, protege el Ordenamiento jurídico a través de dos vías ordenadas a una exacta y correcta interpretación de la Ley: por un lado, la llamada función nomofiláctica de protección y salvaguarda de la norma, y por otro lado la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación del derecho objetivo". Para estos autores "la finalidad de creación y unificación jurisprudencial se erige en la primordial del recurso de casación, al margen del «ius litigatoris» y con preponderancia sobre la función nomofiláctica, de tal modo que en los asuntos en que procede el acceso por la vía del «interés casacional» es la existencia de este lo que determina la necesidad del recurso, para que el asunto sea examinado por el Tribunal Supremo".
De ahí, en mi opinión, la importancia que tienen para el acceso a la casación ordinaria los motivos de norma nueva o norma no interpretada. Deberían saludarse gratamente preceptos como el art. 4 del Anteproyecto de Ley de Recurso de Casación en materia de Derecho civil en Cataluña Nota , que considera que tienen acceso a la casación los asuntos en los que el motivo de impugnación se fundamenta en la falta de jurisprudencia, aclarando, asimismo, que "el tiempo de vigencia de la norma en relación con la cual se alega la falta de jurisprudencia no impide el acceso en ningún caso". Pues, como ha subrayado Ortells Ramos Nota , "el criterio de selección de asuntos para acceso a la casación se desvincula de situaciones de riesgo de desigualdad en la interpretación y/o aplicación de la norma –riesgos de heterogénea entidad, como ha quedado expuesto–, para atender estrictamente a la función nomofiláctica, es decir, la finalidad de una óptima interpretación y/o aplicación de una norma nueva". De la misma forma, debería incluirse como un motivo de interés casacional el asunto que verse sobre "una cuestión de interés general sobre la que no se haya pronunciado con anterioridad el Tribunal Supremo", como se señaló en el Libro Blanco de la Justicia, aprobado por el Consejo General del Poder Judicial el 8 de septiembre de 1997. En lo que no puede estar de acuerdo es en lo que se señaló también en dicho Libro, que "se ha de presumir, en todo caso, interés casacional a los asuntos de determinadas cuantías"; pues la cuantía no es un criterio acorde con el concepto de interés casacional.
Que el Tribunal Supremo se pronuncie en no pocas ocasiones sobre normas derogadas hace tiempo crea gran seguridad jurídica. A título de ejemplo, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) emitió, el 26 de marzo de 2009, una circular en la que se daba cuenta del Informe, de 12 de marzo de 2009, del Director General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda sobre la "deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de las retribuciones a los administradores de sociedades mercantiles". Según la CEOE, la Confederación "solicitó al Ministerio de Economía y Hacienda un pronunciamiento acerca de si los criterios en que se basan las sentencias resultan de aplicación al momento actual, habida cuenta de las diferencias entre la normativa fiscal vigente y la que lo estaba cuando se produjeron los hechos a que se refieren las sentencias". Tanto la solicitud como el Informe oficial están motivados por dos sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de fecha 13 de noviembre de 2008, en las que se establece la no deducibilidad fiscal del gasto relacionado con la remuneración de los administradores, si no se daban ciertas circunstancias, en períodos impositivos en los que estaba vigente la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 30 de diciembre). El Informe concluye que en el marco normativo vigente, regulado en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo), se establece "de forma más flexible" que en la Ley 61/1978 la cuestión suscitada. Es decir, la jurisprudencia tardía del Tribunal Supremo no es aplicable en el período en que se dicta, lo que, evidentemente, no contribuye a la función de nuestro Alto Tribunal, de dotar de seguridad jurídica a nuestro Ordenamiento.
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 47/2004, de 25 de marzo de 2004, recaída en el recurso de inconstitucionalidad 3141/1993, promovido por el Presidente del Gobierno contra la Ley de Galicia 11/1993, de 15 de julio, sobre el recurso de casación en materia de Derecho civil especial, señaló:
"11. Las instituciones reguladas en la Ley de Derecho civil de Galicia, Ley 4/1995, que ha derogado la Ley sobre la Compilación 7/1987, se integran por relaciones jurídicas muy vinculadas al ámbito rural de Galicia y, por ello, a su economía esencialmente agraria, sobre la base de una propiedad de carácter minifundista. Los pleitos para solventar las discrepancias sobre los derechos derivados de tales instituciones tienen, pues, como sustrato económico cuantías litigiosas escasas, muy por debajo no solamente de la que actualmente señala el artículo 477.2.2 de la vigente LEC, en la cifra de veinticinco millones de pesetas, sino de la de seis millones de pesetas que fijó la reforma de la casación civil por Ley 10/1992 (artículo 1.687.1.c LEC de 1881). Así permite afirmarlo no solamente un somero examen de las instituciones jurídico-privadas reguladas por la mencionada Ley y por la costumbre, en lo pertinente (artículos 1 y 2, apartado 2 de la referida Ley gallega de Derecho civil), entre las que se cuenta, ad exemplum, los petrucios parroquiales o veciña, las comunidades en materia de aguas, el agra, agro o vilar, la servidumbre de paso, las serventías, el cómaro, ribazo o arró, el retracto de graciosa, los arrendamientos rústicos y aparcerías, entre otras, sino también las consideraciones vertidas en el debate parlamentario de la Ley autonómica impugnada, en el que se manifestó que la cuantía litigiosa –referida a la de seis millones de pesetas– «en la casi totalidad de los casos está muy por encima de la que es habitual en los procedimientos o pleitos del ámbito del Derecho civil de Galicia. Un derecho que, como sus señorías saben, es eminentemente rural y, por tanto, con litigios de muy escasa cuantía económica».
Así las cosas, si se aplicase el criterio de una cuantía mínima para el acceso a la casación foral, los derechos de los litigantes sobre materias del Derecho civil de Galicia podrían verse seriamente afectados, según arguye la representación del Parlamento de Galicia, con paralela repercusión de la competencia sustantiva sobre la autointegración del ordenamiento civil propio de Galicia, al no acceder a la casación la mayor parte de los litigios con fundamento en el específico Derecho gallego".
Con el mismo razonamiento que realiza el Tribunal Constitucional en dicha sentencia, resulta obvio que con la aplicación de una cuantía mínima de 600.000 euros (desaforada a todas luces), como la actualmente vigente para el acceso a la casación, los derechos de los litigantes podrían verse seriamente afectados.
Ortells Ramos (op. cit.) señala que "las normas que definen las características de las resoluciones recurribles no lo hacen del mismo modo en los tres procesos mencionados (laboral, administrativo y civil) y tienen grados de determinación diferentes, lo que incide en la amplitud de los poderes de las Salas del TS que han de aplicar cada una de esas normas". Esto constituye, en mi opinión, una verdadera anomalía de nuestro Ordenamiento Jurídico, visto desde la función primordial del recurso de casación y, en definitiva, del Tribunal Supremo, antes señalada.
Como se verá, uno de los asuntos que defendemos en este estudio es la incorporación a nuestro ordenamiento procesal de la cuestión prejudicial ante el Tribunal Supremo, que coadyuvaría a que nuestro Alto Tribunal fijara de forma tempestiva, oportuna, la necesaria doctrina legal. Un ejemplo de que algo falla en nuestro Ordenamiento lo constituye la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2011 (Sala de lo Contencioso, Sección 2.ª, rec. 219/2008), recaída en un recurso de casación en unificación de doctrina. En la misma se fija que la escritura pública contiene todos los elementos relevantes para la identificación de la operación a efectos de posibilitar la deducción del IVA soportado Nota . La Sentencia es del año 2011. Sin embargo, los hechos tuvieron lugar en 1998 y 1999. El asunto ha sido un tema controvertido tanto por la doctrina administrativa (que parapetada en un criterio hiperformalista se negaba a aceptar la escritura como documento justificativo a efectos de la deducción del IVA) como por la jurisprudencia menor (en la que existían diversas interpretaciones). Este asunto es un claro ejemplo de la necesidad de que estas cuestiones lleguen al Alto Tribunal y sean resueltas por el mismo de forma tempestiva, en aras de la seguridad jurídica y de evitar una excesiva litigiosidad. Asimismo, con la actual regulación del recurso de casación (tanto del ordinario como el de unificación de doctrina) es posible que asuntos como este, necesitados de pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo, no lleguen al mismo, dado que en ambos recursos existe el umbral cuantitativo para entrar por las puertas del tribunal que tiene como misión la interpretación última de la ley.
Asimismo, la cuestión prejudicial sería un expediente idóneo para suscitar la necesidad de un cambio de criterio por el Tribunal Supremo. Como ha señalado Fernández-Lomana Nota , "el Tribunal Supremo es consciente de que uno de los principios que deben guiar su labor es el de seguridad jurídica. La atribución de la decisión definitiva a un único órgano jurisdiccional busca, esencialmente, que los destinatarios de las normas tengan un criterio uniforme al que poder adaptar su conducta. Quizás por ello, el Tribunal es reticente a cambiar su doctrina y, ciertamente, los cambios no son frecuentes (...) si el Tribunal, atendiendo a nuevas y sólidas razones estima que la doctrina anterior no es la adecuada debe alterarla (...) el Tribunal debe ser extraordinariamente prudente a la hora de cambiar de criterio. Por ello, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, cuando entiende que debe cambiarlo, convoca una Sala General, integrada por todos los magistrados, en la que se discute el cambio. Precisamente, mediante esta técnica se consigue trasladar una proyección de estabilidad en la nueva doctrina".
Como expuso el Defensor del Pueblo en su Informe a las Cortes Generales correspondiente al año 2004:
"La Constitución define al Tribunal Supremo en su artículo 123 como «el órgano superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales», definición, en apariencia algo escueta, y que no tiene efectos puramente honoríficos sino que responde a una tarea fundamental, mediante la que satisface los principios constitucionales de seguridad jurídica, de igualdad en la aplicación judicial de la ley y de unidad del Poder Judicial.
(...) es imprescindible establecer los mecanismos adecuados para terminar con el retraso a la hora de resolver los recursos que llegan a ese tribunal. La solución, a juicio de esta Institución, pasa, inevitablemente, por la reforma del instrumento mediante el que el alto tribunal realiza las funciones de nomofilaxis y garantía de unidad de criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento: el recurso de casación.
En su regulación actual presenta insuficiencias que, en gran medida, dificultan el cumplimiento de su finalidad primordial. Un tribunal de casación debe ser sobre todo un tribunal que pueda pronunciarse sobre cualquier tema litigioso en que tribunales de instancia no hubieran evitado o hubieran provocado contradicción de doctrina en sus decisiones, sin limitación de cuantía económica del asunto, de la pena o de la materia a que el litigio pertenezca. Las causas de inadmisión deberían ser apreciadas con todo rigor, sobre todo las que consisten en «falta de contenido casacional», en «falta manifiesta de fundamento» o cuando ya se hayan desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales".
Para el que fuera Defensor del Pueblo, Gil-Robles y Gil-Delgado Nota , "en consecuencia, no debe buscarse la solución de los problemas de saturación de los órganos judiciales y racionalización del fundamental trabajo de Jueces y Tribunales, por la vía de las sucesivas reformas procesales limitativas del derecho a recurrir o potenciando interpretaciones jurisprudenciales articuladas sobre esa aparentemente prioritaria preocupación y objetivo". Esto lo escribió el autor en el ya lejano año de 1996.
El entonces ministro de Justicia, señor Caamaño, declaró a Expansión (19 de abril de 2011), respecto al Proyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal, que, con relación a la elevación a 800.000 euros de la cuantía para poder acceder a la casación, "nosotros hubiéramos sido más duros, como era suprimir la casación por razón de la cuantía (...). La reforma no se ha hecho solo para que lleguen los asuntos importantes. Ahora bien, si el Parlamento está dispuesto a dar un paso más (suprimir el recurso por la cuantía), lo acompañaremos".
El Consejo General de la Abogacía Española, en febrero de 2011, emitió un documento titulado "Propuestas de enmienda del Consejo General de la Abogacía Española al anteproyecto de ley de medidas de agilización procesal". En el mismo, el Consejo realizó importantes críticas a la reforma de la casación, tanto en la vía civil como en la contencioso-administrativa Nota .
Como acertadamente señaló el Consejo General de la Abogacía Española, el legislador debería haberse replanteado la institución del Tribunal Supremo, "pero no acudir al fácil remedio de prohibir a los ciudadanos que acudan a él". Solicitando, asimismo, que "se aborde el estudio completo del sistema de recursos". Para el Consejo:
"Lo importante es replantearse la institución del Tribunal Supremo que, si así se considera, podría quedar sin acceso general por vía de recursos de casación (como ahora se proyecta), pero con un acceso generalizado, en todo tipo de asuntos, para una verdadera unificación de doctrina, que no podría ser limitada sino auténtica y con repercusión en el caso concreto, sin rebuscados requisitos formales, sino con las puertas abiertas a un papel propio de un Tribunal Supremo, que solo se cerraría en los casos en que ya hubiese doctrina fijada por él, con lo que la pendencia bajaría enormemente, mientras el ciudadano vería cerrado el recurso cuando la solución está sentada".
Para Rodríguez Carbajo Nota , Abogado del Estado ante el Tribunal Supremo, "la denominación de Ley de medidas de agilización procesal constituye un eufemismo puesto que, sin perjuicio de reconocer que algunas de sus normas sí tienen ese carácter agilizador de los procesos, sin embargo, el núcleo de esa ley va dirigido a la eliminación parcial del acceso a los recursos y procesos actualmente existentes". Señala este autor que "sin embargo, esa denominación de medidas de agilización procesal no es exacta para todas las normas contenidas en esa Ley, sino que, a nuestro juicio, la verdadera naturaleza de los preceptos de la misma en lo concerniente al orden jurisdiccional contencioso-administrativo es la siguiente:
Medidas que no pueden calificarse sino de real eliminación procesal respecto a la situación actual:
Son tres: se elimina el recurso de apelación para los asuntos comprendidos entre 18.000,01 euros y 30.000 euros, se elimina el recurso de casación ordinario para los asuntos comprendidos entre 150.000,01 euros y 600.000 euros (casi coincidiendo con la cantidad que determina la obligación de presentar declaración en el resucitado Impuesto sobre el patrimonio) y se suprimen los recursos de casación para la unificación de doctrina para los asuntos comprendidos entre 18.000,01 euros y 30.000 euros".
En mi opinión, el Anteproyecto de Ley nació desnortado y el resultado final, la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, ha sido una reforma desafortunada, que, sobre todo en lo relativo al Tribunal Supremo, es una reforma a peor. De ahí que en el Programa electoral del Partido Popular 2011, publicado el 1 de noviembre de 2011 –es decir, poco después de publicada la Ley 37/2011– pueda leerse lo siguiente:
"5.2 Justicia ágil y previsible.
Diagnóstico.
La producción legislativa ha perdido calidad, afectando a la seguridad jurídica y a la propia función del Juez. La pluralidad de ordenamientos propia de la estructura territorial del Estado debe integrarse en un sistema cohesionado por la Constitución y sus leyes de desarrollo, así como por la doctrina del Tribunal Supremo como máximo órgano jurisdiccional.
Objetivos.
Garantizaremos la seguridad jurídica a través de un marco normativo estable y una administración de justicia profesional, especializada y eficaz, que proporcione cohesión, igualdad y seguridad. El dinamismo de nuestra sociedad impone una mayor agilidad (...).
Medidas.
10. Fortaleceremos la función casacional del Tribunal Supremo".
Ideas convergentes se manifiestan en el Programa Electoral de Unión, Progreso y Democracia:
"304. Derogar la normativa procesal que, bajo términos como «agilización» o «modernización», suponga una restricción al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al suprimir o reducir la posibilidad de recurrir en apelación o casación, con la consiguiente inseguridad jurídica derivada de disparidad de criterios, incluso en la misma provincia, y el consiguiente incremento de la litigiosidad.
307. Acabar con la proliferación normativa injustificada y con las reformas efímeras de leyes que precisan estabilidad para potenciar la seguridad jurídica y consolidar criterios jurisprudenciales. En definitiva: «pocas leyes, claras y que se cumplan»".
En su Discurso de Investidura, del 19 de diciembre de 2011 en el Congreso de los Diputados, el Presidente del Gobierno, Don Mariano Rajoy Brey, refiriéndose a la Administración de Justicia, dijo:
"Para reducir la litigiosidad, debemos mejorar la seguridad jurídica a través de un marco normativo claro –ya lo he dicho antes, menos y mejores leyes– (...).
(...) Hay que simplificar procedimientos, reforzar el principio de oralidad, revisar el sistema de recursos e incorporar los juicios rápidos al ámbito civil".
La naturaleza de la casación la pone de manifiesto el Magistrado del Tribunal Supremo, Saavedra Ruiz, al decir Nota :
"(...) el Tribunal Supremo tiene indudablemente, ex art. 123 CE, como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, y con jurisdicción en toda España, la función de unificar la interpretación y aplicación de la legislación ordinaria. Ello viene también contemplado en el Título Preliminar del Código Civil, cuyo art. 1.6, en materia de fuentes del derecho, señala que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. A su vez, el art. 53 LOPJ ratifica lo anterior en los términos empleados por el art. 123 CE. Correspondiéndole la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento (...).
El entendimiento de lo anterior es consecuencia de la naturaleza de la casación que no solo es un recurso procesal sino esencialmente una institución política del Estado que tiene su fundamento en el principio de igualdad. Su exigencia estriba en el derecho a que la ley se interprete y aplique con el mismo contenido en todo el territorio donde está vigente, dirigiéndose el mandato de la igualdad tanto al legislador (igualdad de la ley) como a los Tribunales (igualdad en la aplicación).
Es ocioso afirmar que demasiadas veces falta la necesaria certidumbre acerca del contenido de la ley, lo que es incompatible con el principio de igualdad. Para corregir lo anterior, será precisa una instancia unificadora que garantice la aplicación de la ley de forma que se respete el derecho a la igualdad, a la seguridad jurídica y al principio de legalidad, siendo esta instancia, el Tribunal Supremo, cuando se pronuncia a través del recurso de casación, lo que tiene expresión constitucional en el art. 123 CE ya citado.
No es posible que el Tribunal Supremo conozca todos los casos. Por ello, debe ser un Tribunal de unificación de la interpretación de la ley. El problema es que la actuación de los principios constitucionales mencionados no será posible si se desconoce la Jurisprudencia del Tribunal de Casación, lo que suscita la necesidad del efecto vinculante de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se ha opuesto a ello el art. 117.1 CE que establece que los jueces estarán sometidos únicamente al imperio de la ley. Sin embargo, el imperio de las leyes es indisociable a la interpretación de la misma y el Tribunal Supremo no «crea» normas jurídicas.
Hoy el Tribunal Supremo resuelve «cada caso», hay multitud de sentencias iguales y repetitivas; se dictan demasiadas conforme a lo deseado y ello dificulta la unidad de la jurisprudencia; por todo ello es preciso un sistema en virtud del cual, resolviendo un caso se resuelvan muchos casos iguales; y para ello la vinculación debe ser indiscutible.
Los Acuerdos de la Sala General, siguiendo esta línea, a la espera de la reforma de las leyes orgánicas y procesales ya anunciada, cumplen hoy por hoy la función de unificar la interpretación y aplicación de la ley tanto desde el punto de vista interno, evitando contradicciones en el propio Tribunal Supremo, como externo, en relación con el resto de los Tribunales penales que integran nuestra organización judicial, mediante su aplicación en las sentencias que forman la jurisprudencia".
Como ha subrayado Blasco Gascó Nota , "se debe tomar en consideración la cada vez mayor relevancia de la doctrina jurisprudencial. Esta desarrolla, no solo en nuestro país, sino también en los de nuestro entorno cultural, una labor cada vez más importante en orden a la uniformidad del derecho (privado) y, por tanto, en orden a la previsión de las decisiones judiciales; es decir, cada vez se le exige más el desarrollo de la función cuyo objeto esencial es dotar de certidumbre al derecho, a la respuesta judicial y, en definitiva, de proporcionar seguridad jurídica y un trato igual a los ciudadanos constreñidos u obligados a sostener un litigio, que, en fin, es lo que persigue la creación de jurisprudencia (...)".
Pues, como bien ha señalado Simón Acosta Nota , "la esencia de la casación no reside en la importancia económica de los asuntos tratados. La casación es un recurso extraordinario que nació como un control político del legislador sobre los jueces y que hoy está llamado a desempeñar, además de una función nomofiláctica, el papel fundamental de la unificación de jurisprudencia en todo el territorio nacional (o en el ámbito autonómico cuando se trata de aplicar normas territoriales). Entiendo0 que es preciso limitar la carga de trabajo del Tribunal Supremo, pero el listón lo debe marcar la necesidad de crear jurisprudencia y no la de resolver casos de mayor o menor cuantía. El interés casacional debería ser el único criterio para abrir las puertas al recurso de casación. Los Estados Unidos, cuyo Tribunal Supremo padeció el mismo problema de exceso de trabajo a finales del siglo XIX, implantó el writ of certiorari, que permite a dicho tribunal seleccionar discrecionalmente los casos que merecen su atención".
Un asunto preocupante originado por el incremento desorbitado del umbral cuantitativo en la casación contencioso-administrativa es el relativo a la revisión de las sanciones administrativas que, como ha indicado la doctrina, impediría el derecho a un doble grado de jurisdicción en las sanciones que, por su gravedad, deba considerarse que tienen, con arreglo a los criterios "Engel" (TEDH), una naturaleza "penal" que exige dicho nivel doble (art. 2 del Protocolo 7 del CEDH) Nota . Así, como ha señalado Parra Nota , "teniendo en cuenta que la sanción máxima que se puede alcanzar en una única infracción en materia de protección de datos es precisamente esa cifra de 600.000 euros, tenemos el resultado de que aunque se impusiera esa multa de 600.000 euros (cosa inaudita) tampoco tendrían acceso al recurso de casación pues «no se excede de 600.000 euros». Tampoco sería posible acudir aunque nos impusieran 10 multas de 300.000 euros cada una, pues estas cuantías no son acumulables a estos efectos. Se priva así en nuestro ordenamiento de una «segunda opinión» jurisdiccional de peso, pues aunque si bien no debe entenderse este recurso excepcional de casación como una segunda instancia, lo cierto es que muchas de las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en esta materia han arrojado luz sobre algunos puntos oscuros".
Considero que el concepto de interés casacional que, en mi opinión, debe constituir la puerta de entrada al Tribunal Supremo tiene que ser revisado o actualizado y comprender asuntos "de importancia", "trascendencia" y "ausencia de jurisprudencia"; justificándose en el recurso de casación la trascendencia casacional del asunto, dado el carácter nomofiláctico, en defensa de la ley, de este recurso extraordinario. Un claro ejemplo de la amplitud de miras con la que debe considerarse el interés casacional es la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011 (Recurso de casación 712/2008) Nota , en la que en un aspecto matiza o precisa parcialmente su jurisprudencia y la mantiene sin matices en otro. Puede leerse en la misma:
"TERCERO. La parte demandada recurrida, en su escrito de oposición, plantea como cuestión previa, al amparo del párrafo segundo del art. 485 LEC, que el recurso carece de interés casacional, no siendo en consecuencia admisible, por «no concurrir el requisito esencial de criterio reiterado y sustancial analogía entre los hechos de las sentencias precedentes [las citadas en el recurso] y el supuesto sometido al recurso». En apoyo de esta alegación la parte recurrida analiza cada una de las tres sentencias citadas por la parte recurrente y concluye, respecto de la de 28 de julio de 1997, que únicamente valora la procedencia del retracto y momento del pago, «pero no entra a valorar qué gastos deben considerarse resarcibles conforme al precepto citado»; respecto de la sentencia de 14 de abril de 1989, que los intereses del precio de la cosa se consideran no resarcibles «por no haber sido pedidos por el retraído»; y respecto de la sentencia de 1 marzo de 1954, en fin, que los gastos de corredor se excluyen del reembolso «al no haber sido acreditada su necesidad».
Acerca del interés casacional es cierto que, en su modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, exige coincidencia entre el caso resuelto por la sentencia impugnada y los casos sobre los que se pronunciaron las sentencias invocadas como representativas de aquella doctrina jurisprudencial, de modo que la interpretación de una norma determinada no se intente trasladar a unos hechos opuestos o distintos de los que justificaron o explican tal interpretación; pero no lo es menos que dicha coincidencia basta con que sea sustancial, pues exigir una total identidad equivaldría a eliminar en la práctica esta modalidad de interés casacional, como también la consistente en existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales si se tiene presente que en el Derecho privado, regido generalmente por el principio de autonomía de la voluntad, el contenido de los negocios jurídicos es tan diverso que lo normal es la diferencia y lo excepcional la identidad.
Así, en relación con el interés casacional, la sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2010 (rec. 1307/07) lo considera justificado, pese a la falta de identidad entre los casos, por la necesidad de decidir si la jurisprudencia sobre un determinado problema en materia de títulos nobiliarios es o no también aplicable a un problema distinto pero similar y aún no resuelto por esta Sala. Y la sentencia de 10 de enero de 2011 (rec. 786/07) rechaza que la diversidad de materias entre las tres sentencias citadas en el recurso y la falta de total coincidencia, a su vez, con la materia del propio recurso excluyan su interés casacional, «pues cuando precisamente por la propia novedad de la materia que plantee el recurso por interés casacional resulte prácticamente imposible la invocación de sentencias que específicamente traten de la misma, será admisible aquel recurso que, como el presente, someta a la decisión de esta Sala una cuestión jurídica relevante y de interés general citando como exponentes de su doctrina jurisprudencial las sentencias que, versando sobre materias relacionadas con esa cuestión, puedan considerarse representativas de unos determinados criterios o postulados jurisprudenciales de carácter más general pero que, a modo de principios, permiten dar respuesta fundada a la nueva cuestión planteada, máxime si además de las sentencias citadas en el recurso cabe tener en consideración otra u otras igualmente dictadas por esta Sala que también guarden relación con la cuestión de que se trate».
A partir de las anteriores consideraciones sobre el interés casacional es innegable el que presenta el recurso aquí examinado, porque la sentencia recurrida obliga al retrayente a reembolsar al comprador los gastos del corredor o intermediario y el coste financiero de la cantidad con la que pagó el precio y, sin embargo, la sentencia de 28 de julio de 1997, primera de las citadas en el recurso, desestimó el motivo de casación que impugnaba la sentencia de apelación por haber excluido de la obligación de reembolsar los gastos del corredor por su gestión en la compraventa y los gastos del préstamo pedido por la compradora para la adquisición del bien; la de 14 de abril de 1989, en interpretación «del alcance que haya de concedérsele a lo dispuesto en el número 1 del art. 1.518 del Código Civil», concluyó que su interpretación gramatical no permitía incluir entre los gastos reembolsables «los intereses legales del precio de la cosa desde la fecha de adquisición y hasta la de la sentencia definitiva», añadiendo una referencia a su falta de petición por el comprador-retraído únicamente a modo de argumento de refuerzo; y en fin, la sentencia de 1 de marzo de 1954 dedicó su último Considerando a razonar que no podían comprenderse en el art. 1.518 CC la minuta de un letrado a quien los recurrentes habían consultado voluntariamente ni «la comisión del corredor que se dice medió en la venta, cuya intervención tampoco fue precisa para ella, pues solo son reintegrables al demandado los gastos propios y necesarios para la venta, que son los únicos que pueden reputarse legítimos, necesarios y útiles» a los efectos de dicho artículo.
En definitiva, el interés casacional del recurso consiste en que la sentencia impugnada obliga a la sociedad retrayente a reembolsar a la sociedad compradora el importe de la comisión que esta pagó al mediador contratado por ella misma y el coste financiero del crédito que pidió y obtuvo para pagar el precio de la compraventa y, sin embargo, de las sentencias citadas por la parte recurrente se desprende que tales gastos no son reembolsables".
Como ha señalado Sánchez Álvarez Nota respecto al interés casacional, "este concepto jurídico indeterminado porta consigo unos contornos difusos. En el interés casacional se proyecta la propia consideración de la naturaleza de la jurisprudencia, en cuanto dotada de «singular autoridad jurídica» (exposición de motivos de la LEC, apartado XIV), implementadora de nuestro Ordenamiento (cfr. art. 1.6 CC). La exposición de motivos de la LEC, fuente de interpretación auténtica por antonomasia de la Norma Rituaria, equipara interés casacional con el «interés trascendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación», es decir, con aquel que sobrepasa el concreto ámbito de la pura contienda jurisdiccional inter privatos justificando a la par la necesidad del recurso. En resumen, con la objetividad del interés casacional se «aporta más seguridad jurídica a los justiciables y a sus abogados», considerándose preferible tal cosa a «atribuir al propio Tribunal casacional la elección de los asuntos merecedores de su atención (exposición de motivos, cit.)».
Sin embargo, desde el punto de vista del interés casacional para el acceso al Tribunal Supremo, no considero correcta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, relativa al recurso de casación en su modalidad de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, la exigencia de que en el escrito preparatorio se citen dos resoluciones de un mismo Tribunal y otras dos de otro distinto. Puede verse, entre otras, la STS (Sala de lo Civil) de 31 de mayo de 2011" (Sentencia 373/2011, Recurso 1784/2007).
En línea con lo que expondré más adelante sobre la reforma de la casación en sede contencioso-administrativa, se expresa la Magistrada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sangüesa Cabezudo Nota : "una de las materias que es objeto de una de las reformas de mayor calado, es la nueva regulación del recurso de casación ordinario. Hasta la fecha las sentencias dictadas en única instancia por las salas de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia eran susceptibles de recurso de casación ordinario, salvo: a) las sentencias que se refieran a cuestiones de personal al servicio de las Administraciones públicas, salvo que afecten al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera; b) Las recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 150.000 euros, excepto cuando se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, en cuyo caso procederá el recurso cualquiera que sea la cuantía del asunto litigioso; c) Las dictadas en el procedimiento para la protección del derecho fundamental de reunión a que se refiere el art. 122 y d) las dictadas en materia electoral.
Dejando a salvo las sentencias dictadas en materia de derechos fundamentales, que son recurribles en todo caso, resulta que la actual reforma veda la casación a todos aquellos asuntos que no alcancen la cuantía de 600.000 euros. Lo primero que llama la atención es el incremento de la cuantía desde los actuales 150.000 euros al nuevo límite de 600.000 euros, que en la práctica dejará fuera de la casación ordinaria un número importante de asuntos que ahora eran recurribles a través de este recurso extraordinario. Piénsese en asuntos referentes a tributos en los que la cuota no alcanza esa cuantía, subvenciones, reversión, sanciones etc. Tales asuntos alcanzarán a lo sumo la casación para unificación de Doctrina, siempre que la cuantía exceda de 30.000 euros, pues la reforma retoca también los recursos de casación para unificación de Doctrina y la casación en interés de ley fijando la cuantía en 30.000 euros, por debajo de la cual no cabe acudir a estos remedios procesales.
La Exposición de Motivos de la Ley no ofrece muchas justificaciones acerca del elevado límite que se establece para el recurso de casación ordinario, al que se restringen a partir de ahora supuestos en los que se ventilan importantes cuantías, que desde luego alejan del recurso al ciudadano medio. Para este la casación se torna en un remedio que cabe únicamente a través de la casación para unificación de Doctrina. En este punto la ley ha sido objeto de numerosas críticas. Son expresivos los debates parlamentarios, donde se llama la atención sobre la trascendencia del elevado límite con el que se configura la casación, y el evidente alejamiento que la ley establece respecto de una mayoría de ciudadanos que ve con asombro la imposibilidad de acudir a la máxima instancia judicial, en razón de la cuantía fijada para recurrir.
No ocurre lo mismo en el ámbito civil, en el que sin perjuicio de mantener el límite del 600.000 €, se prevé la posibilidad de que sentencias de las Audiencias Provinciales que no alcancen la cuantía de 600.000 € puedan acceder a la casación ordinaria, cuando la resolución del recurso presente «interés casacional» (art. 477.2 LEC), es decir, «cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido» (art. 477.3 LEC).
Sin embargo, dadas las circunstancias en las que se produce la reforma y la contestación que ha tenido la regulación de la casación, cabe preguntarse si estamos en presencia de un mero parche destinado a atajar los graves problemas estructurales que sufren los Tribunales, y si esta reforma está destinada a perdurar en el tiempo".
Otro importante problema que surge con el desorbitado incremento de la casación contencioso-administrativa a 600.000 euros es el señalado por Puentes Moreno Nota , relativo a la inadmisión parcial de recursos de casación. El motivo de la inadmisión suele ser que la cuantía de determinados períodos o ejercicios fiscales no alcanza el mínimo permitido por la Ley jurisdiccional (los citados 600.000 euros). La Sala Tercera inadmite el recurso respecto a los ejercicios –o incluso a un período inferior en tributos como el IVA– que no superan dicho umbral, admitiendo solo aquellos ejercicios o períodos que alcanzan la summa gravaminis. Para el citado autor, esta aplicación de las normas procesales puede conllevar situaciones de injusticia material cuando la sentencia dictada por el Tribunal Supremo casa y anula la proveniente de la Sala a quo, pues el fallo solo se circunscribe a aquellos ejercicios o períodos fiscales que se encuentran por encima de la cuantía mínima legal prefijada que ha accedido a la casación. La perplejidad del recurrente al que se le ha dado la razón es manifiesta. "Todo lo anterior se puede revelar aún más injusto para el recurrente si lo que se queda sin acceso a la casación es una sanción tributaria que ha sido confirmada por la Sala de instancia y, paradójicamente, la liquidación tributaria de la que trae causa es posteriormente anulada por el Supremo". Concluye este autor que "sería conveniente que el legislador se planteara dar algún tipo de solución normativa a estas situaciones. Está en juego la tutela judicial efectiva de los interesados".
En el preámbulo del Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 30 de diciembre de 2011, "sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", puede leerse lo siguiente:
"1. La Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, ha modificado de manera sustancial la regulación en la LEC de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.
El eje de la reforma radica en la universalización del recurso de casación por razón de interés casacional, que es la modalidad que mejor permite al TS, en palabras del Preámbulo de la Ley 37/2011, «cumplir de forma más eficaz los fines legalmente establecidos». Estos fines son los de unificación de la aplicación de la ley civil y mercantil y corresponden a la Sala Primera del TS como órgano jurisdiccional superior en el orden civil. Se reduce de este modo el recurso de casación por razón de la cuantía a una modalidad excepcional y se garantiza la igualdad entre todos los litigantes, cualquiera que sea el nivel económico del asunto.
El recurso de casación por razón de interés casacional, en efecto, estaba hasta ahora limitado a los asuntos que se tramitan específicamente por razón de la materia —son los asuntos que la LEC ordena dirimir en un procedimiento determinado al margen de las normas generales de fijación de la clase de procedimiento, que atienden a la cuantía: art. 248.3 LEC—. La Ley 37/2011 establece con carácter general la existencia de un interés casacional —que consiste, en síntesis, en la necesidad de unificación o fijación de la interpretación de la ley— como presupuesto que da lugar a la admisibilidad del recurso, cualquiera que sea la forma de tramitación y la cuantía del asunto. Se exceptúan los asuntos que no se tramitan por razón de la materia y que tienen una cuantía superior a 600.000 €, en los cuales el recurso es admisible sin que concurra aquel presupuesto. En suma, la baja cuantía del asunto no opera a partir de la reforma como impedimento para la admisibilidad del recurso de casación. Paralelamente, el carácter excepcional del recurso de casación por razón de la cuantía comporta la necesidad de una interpretación rigurosa de esta modalidad para que mantenga su finalidad de unificación de la aplicación de la ley civil y mercantil, y no se convierta en una vía de acceso al TS carente de justificación institucional".
Como puede observarse, las apreciaciones del Tribunal Supremo ponen claramente de manifiesto lo que se defiende en este estudio: que la reforma operada en la casación contencioso-administrativa vulnera la Constitución, a diferencia de la reforma operada en la casación civil, que universaliza el recurso de casación por interés casacional, cualquiera que sea el nivel económico del asunto. Como se dice en la Nota de Prensa de la Oficina de Comunicación del Tribunal Supremo, por la que se presenta el referido Acuerdo de la Sala Primera: "La novedad más importante es que por primera vez en España se abre el acceso al recurso de casación a todos los litigantes, con independencia de la cuantía económica del pleito".
En el preámbulo del "Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Junta General celebrada el día 22 de marzo de 2012, tras la promulgación de la ley 4/2012, reguladora del recurso de casación en Cataluña" Nota , puede leerse:
"Con todo, el legislador catalán ha prescindido de la cuantía del procedimiento como requisito de acceso a la casación para centrarse únicamente en el interés casacional.
El interés casacional busca la exégesis correcta de las normas. Tiende a eliminar los posibles desacuerdos jurisdiccionales existentes en la aplicación del derecho, a corregir las tesis erróneas y a fijar la jurisprudencia, consiguiendo la unidad interpretativa del ordenamiento en aras de la certeza de las normas y de la seguridad jurídica, dando satisfacción al tiempo al derecho de los ciudadanos a la igualdad en la aplicación de la ley".
II. La posible inconstitucionalidad de la Ley de Medidas de Agilización Procesal
"(...) Yo creo que nuestro modelo judicial se mire como se mire, se haga lo que se haga y se corrija lo que se quiera, está agotado... Hay que hacer una profunda autocrítica y con la mayor humildad y voluntad de solucionar las cosas, hablar de todos los problemas: de formación, de una Justicia rápida, sin papeles, de garantías de acceso a la Justicia y no de poner más y más trabas para que los ciudadanos accedan a ella (...). Estoy muy preocupado por la Justicia y solo creo que una acción conjunta de todos podría ayudar a mejorar". Carlos Carnicer Nota , Presidente del Consejo General de la Abogacía Española.
El 11 de octubre de 2011 remití la siguiente petición al Defensor del Pueblo: Que en el Boletín Oficial del Estado n.º 245, del 11 de octubre de 2011, aparece publicada la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.
Que el mismo día de la publicación de la Ley en el BOE, el diario Expansión publica una noticia a toda página titulada "Las empresas denuncian que el Supremo les impide recurrir". Puede leerse en el interior de la misma: "Buena parte de los asuntos contenciosos solo tienen ya una instancia, a diferencia de los asuntos civiles y penales".
Que en el Resumen del Informe a las Cortes Generales de esa Institución del Defensor del Pueblo correspondiente al año 2010, puede leerse lo siguiente sobre la Administración de Justicia:
"Esta Institución debe llamar la atención sobre un riesgo añadido al que se enfrentan las medidas de reforma en marcha o proyectadas. Ante la evidente disminución de los recursos públicos disponibles para cubrir los gastos de la administración judicial, resultaría una equivocación acudir para la solución de todos los problemas a reformas legales, como las mencionadas tendentes a la agilización procesal, que inevitablemente pueden incluir alguna limitación en el conjunto de garantías de las que son titulares las personas o colectivos que comparecen ante la justicia. Es decir, debiera evitarse avanzar hacia un escenario en el que, sin haber resuelto los problemas de cobertura de las necesidades materiales del sistema judicial, se hubiera al mismo tiempo minorado el número de recursos jurídicos de los que hoy dispone la ciudadanía".
Que en las Conclusiones aprobadas en el XVI Congreso Nacional de la Asociación Profesional de la Magistratura, celebrado en Valencia durante los días 23 a 26 de noviembre de 2005, bajo el lema "Una Justicia para España, una Justicia para Europa", puede leerse lo siguiente sobre la posición institucional del Tribunal Supremo:
"3.º) La configuración constitucional del Tribunal Supremo como el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, se basa en la técnica de la garantía institucional, a través del reconocimiento de una jurisdicción ordinaria suprema, lo que obliga a asignarle, cuando menos, el mínimo de competencia connatural a un Tribunal Supremo estatal que tiene carácter único, que ocupa una posición de superioridad jerárquica y jurisdiccional y que explica su existencia por la necesidad de garantizar la unidad de doctrina en la aplicación de la ley del Estado.
4.º) Resulta indispensable, precisamente por ello, potenciar la función primaria y principal del Tribunal Supremo que consiste en unificar la interpretación del ordenamiento jurídico efectuada por todos los Juzgados y Tribunales, preservando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, con el carácter de supremo garante del principio de legalidad, de la unidad de acción del Poder Judicial en su conjunto y de la unidad del ordenamiento jurídico estatal.
5.º) La Asociación Profesional de la Magistratura advierte, así las cosas, que se debe rechazar sin miramientos y con rotundidad cualquier intento de reforma encaminado a hacer desaparecer el papel crucial del Tribunal Supremo como institución básica para asegurar la unidad del Poder Judicial en España y fijar, con carácter vinculante para todos los órganos judiciales, la doctrina legal y jurisprudencial".
Que a juicio del que suscribe, la función primaria y principal del Tribunal Supremo se pone en peligro y se degrada si para acceder a él, la ley basa los requisitos de acceso en criterios puramente economicistas.
El profesor Gimeno Sendra Nota señaló lo siguiente a la hora de abordar una reforma de la casación, señalando que las funciones nomofiláctica y de creación de doctrina legal son los fines esenciales de la casación:
"A la hora de abordar un tema como el de las recientes reformas del recurso civil de casación conviene que determinemos, en primer lugar, el prisma a través del cual deben dichas reformas ser examinadas o, lo que es lo mismo, cuáles deban ser los fines que han de presidir la reforma de este recurso extraordinario.
Tales fines no pueden ser otros, sino los contemplados en nuestra propia Constitución y, en concreto, los que se destilan de la conjunción del art. 123.1 con los arts. 24, 14 y 9 C.E.
Dispone, como es sabido, el primero de los enunciados preceptos que «el Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales», de lo que se infiere, interpretado el precepto a sensu contrario, que, si el Tribunal Constitucional es el «guardián de la Constitución», al Tribunal Supremo le corresponde la función nomofiláctica o de obtención de la aplicación de la Ley, promulgada por el Parlamento de la Nación, por parte de todos los tribunales que integran el Poder Judicial.
Ahora bien, dicha función nomofiláctica le faculta, no solo a anular aquellas resoluciones judiciales que infrinjan la Ley ordinaria, sino también a interpretarla de una manera uniforme mediante la emisión de su «doctrina legal». Esta segunda función, que tradicionalmente, y a través de la casación, han asumido la totalidad de los Tribunales Supremos europeos, encuentra su fundamento constitucional en la puesta en relación del art. 24 con los arts. 14 y 9 de nuestra Ley Fundamental, es decir, en la integración de los derechos «a la tutela judicial efectiva» y «a un proceso con todas las garantías» con los principios constitucionales de «igualdad» y «seguridad jurídica».
Y es que, si el derecho a la tutela judicial efectiva, interpretado de conformidad con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, conlleva la exigencia de obtención de una resolución judicial «motivada, razonada y fundada en Derecho», no se respetaría dicho derecho fundamental si las Sentencias fueran arbitrarias, si, tratándose de la aplicación de una misma norma a una idéntica situación de hecho, los fallos de las Sentencias fueran distintos, cuando no contradictorios.
Por ello, puede afirmarse que la aplicación del principio constitucional de la «igualdad en la aplicación de la Ley» del art. 14 C.E., más que una misión del recurso constitucional de amparo, es una función esencial del recurso de casación, la cual ejercita el Tribunal Supremo mediante la emisión de su doctrina legal que ha de dotar de seguridad a todo el ordenamiento".
En mi opinión, estas apreciaciones son también aplicables a la casación contencioso-administrativa y suponen verdaderos condicionamientos constitucionales a la hora de regular el recurso de casación. Es decir, "la libre configuración" por el legislador está sujeta a los límites de los citados preceptos de la Constitución a la hora de regular el acceso a la casación.
1. La reforma del acceso a la casación
El acceso al recurso de casación en los órdenes civil y contencioso-administrativo antes de la modificación legislativa y después de ella.
A) Orden jurisdiccional civil
Eran recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales en los siguientes casos:
Cuando se dicten para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución.
Cuando la cuantía del asunto exceda de 150.000 euros.
Cuando la resolución del recurso presente interés casacional. Se considera que un recurso presenta interés casacional:
– cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del TS;
– en el caso de que la sentencia recurrida resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales;
– cuando se apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no exista doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido; y
– finalmente, si la sentencia recurrida se opone a doctrina jurisprudencial de un Tribunal Superior de Justicia en los casos en que corresponda a este conocer del recurso de casación, o no exista dicha doctrina del TSJ sobre normas de Derecho civil especial de la comunidad autónoma correspondiente.
Sin embargo, aunque el sentido del denominado interés casacional suponía la posibilidad de acceder a la casación con independencia de la cuantía y del objeto, la doctrina del Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo de su Sala Primera de 12 de diciembre de 2000, sentó que solo cabía la casación por cuantía si el procedimiento se fijaba por razón de la misma y casación por interés casacional si el procedimiento venía determinado por razón de la materia.
El Anteproyecto y Proyecto de Ley pretendían elevar la summa gravaminis de 150.000 a 800.000 euros, sin otras reformas de calado, lo que provocó un importante voto particular de los vocales del Consejo General del Poder Judicial, señores Fernández-Carnicero González y Espejel Jorquera, respecto al Informe emitido por el Consejo sobre al Anteproyecto de Ley. En el voto particular, entre otras consideraciones (referidas tanto a la casación civil como a la contencioso-administrativa), puede leerse:
"En cuanto a las restricciones en el acceso a la casación, no solo afectan al interés del litigante, sino que pueden provocar un anquilosamiento de la jurisprudencia y hacer peligrar el cumplimiento por los tribunales de casación de la función primordial que tienen encomendada y que los justifica, en aras a la igualdad ante la Ley y a la seguridad jurídica, en orden a sentar doctrina jurisprudencial autorizada que prevenga frente a interpretaciones desviadas del ordenamiento jurídico y que sea capaz de adaptar la aplicación del Derecho a las nuevas realidades sociales".
En la Memoria de Impacto Normativo que acompañaba al anteproyecto de Ley podía leerse algo muy alejado de la realidad:
"Por lo que se refiere a los efectos sobre las PYMES, dado que el ámbito de aplicación de la reforma procesal no hace distinciones en función del tamaño de la empresa por lo que tiene un efecto neutral sobre las PYMES. La mejora que acarrea la reforma es aplicable, por tanto, a toda realidad empresarial (...)".
Parecen más cercanas a la realidad las reflexiones del diputado señor Ferrer Roselló en el Pleno del Congreso de los Diputados, el 21 de septiembre de 2011 Nota , en la tramitación final del proyecto de ley:
"En este sentido, debo confesarles que yo, que soy de natural modesto, jamás pretendí que mi actividad parlamentaria me hiciera entrar en el parnaso de los legisladores, pero francamente no era este el final que tenía previsto, ni desde luego el más deseado. Sus señorías tal vez recuerden haberme oído citar en alguna ocasión algún pasaje de La venganza de Don Mendo, del admirado Muñoz Seca. Me viene a la memoria otro —creo que singularmente apropiado— en relación con el debate que hoy sostenemos, aquel que decía: No fui yo, que fue el maldito cariñena. En las mismas podría afirmarles: no fui yo, que fue esta ley maldita. Maldita porque fue una ley precipitada, improvisada, fruto de ese frenesí legislativo que sacudió al Ministerio de Justicia en el tramo final de su azarosa gestión; maldita por inopinada, porque es cierto que el sistema judicial español lleva años bailando una especie de giga enloquecida al borde del abismo, en una situación de permanente colapso que ha perjudicado gravemente su credibilidad y empañado su prestigio. Sin embargo, empiezan ustedes por donde no deben. Es cierto que la segunda instancia está atascada, como lo está toda la justicia en mayor o menor medida, pero no está ahí el embudo, no es ese ni remotamente el principal de los problemas. Luego qué sentido para ustedes tienen conceptos elementales de gestión de las crisis como priorizar. Pero sobre todo, señorías, es una ley maldita por injusta, porque es profunda y deliberadamente injusta en su definición. ¿Cuál es para ustedes el argumento intelectual que justifica esta ley? ¿Cuál es el proceso mental que ha conducido a su redacción? Yo se lo explico. Si las audiencias y el Tribunal Supremo son incapaces de lidiar con el número de recursos que se presentan, lo que hay que conseguir es que los ciudadanos no recurran. Brillante en su concepción y la verdad es que uno se pregunta ¿cómo no se nos había ocurrido antes? ¿Y cómo pretenden ustedes conseguir este objetivo? Pues básicamente por dos vías. La primera, impidiendo lisa y llanamente a los ciudadanos el ejercicio de un derecho, en este caso, el de acceder a una instancia superior a que las sentencias que les perjudiquen sean revisadas, y ello por el procedimiento de elevar las cuantías que permitan la interposición de un recurso de una forma arbitraria y disparatada: a 3.000 o 30.000 euros las apelaciones de verbales o contenciosos y a 600.000 euros para la casación civil o contencioso-administrativa. Yo me pregunto en qué país viven ustedes, si este es un país de mileuristas. No tendría derecho a casación un ciudadano que se viera afectado por un pleito equivalente a 50 años de su salario. La inversión más importante que realiza la inmensa mayoría de nuestros compatriotas es su vivienda. ¿Cuántos conocen ustedes con viviendas valoradas en más 600.000 euros? ¿Cuántos pequeños empresarios o autónomos conocen que facturen más de 600.000 euros anuales? Yo me pregunto: ¿ustedes en qué ambiente se mueven? ¿Qué amistades frecuentan? ¿Son ustedes los que quieren afrontar una campaña electoral presentándose como los adalides de los pobres frente a los ricos? Pues no será hoy, señorías.
La segunda de las vías es más inaceptable, si cabe, porque es la intimidación pura y dura. Asustar al ciudadano con las consecuencias para su bolsillo que puede tener el recurso, bien obligándole a pagar tasas judiciales de las que estaba exento por ley por la vía de incluirlas en la condena en costas, bien eliminando el requisito de temeridad o mala fe en la interposición del recurso a los efectos de imposición de costas al ciudadano, que en una evidente posición de inferioridad pleitea contra la Administración. Este es el maldito proyecto de ley que salió aprobado de esta Cámara con sus votos, constituyendo, a juicio del Partido Popular, el mayor recorte de derechos civiles en el ámbito de la justicia que ha conocido este país en las últimas tres décadas. Hoy vuelve del Senado al Congreso de los Diputados y mi grupo debería estar satisfecho del resultado de su tramitación por la Cámara, y ello porque las enmiendas introducidas vienen a recoger mayoritariamente los criterios defendidos por el Partido Popular. Señorías, somos conscientes de que tampoco es solución volver lisa y llanamente a la situación anterior y echar por la borda meses de debates. Conocemos la situación de colapso que viven las audiencias y el Tribunal Supremo, reconocemos el esfuerzo, el sacrificio que realizan los magistrados que sirven en estos órganos y somos conscientes de la necesidad de reformar en profundidad el régimen de recursos".
La Ley que finalmente se aprueba establece la summa gravaminis en la desorbitada cantidad de 600.000 euros, pero aclara que serán recurribles en casación las sentencias en el caso de que la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional, por lo que se pone fin a la tan criticada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo a raíz de su Acuerdo de 12 de diciembre de 2000. Como se puso de manifiesto en varias de las enmiendas formuladas al Proyecto de Ley en el Congreso de los Diputados, el interés casacional deberá poder alegarse en la totalidad de los procesos judiciales, se hayan tramitado por la materia o por la cuantía.
B) Orden jurisdiccional contencioso-administrativo
Como han señalado Cremades Schulz y Vélez Fraga Nota , "desde su introducción en nuestra legislación procesal contencioso-administrativa, el recurso de casación se ha mantenido «dentro de la línea típica de estas acciones de impugnación cuya finalidad básica es la protección de la norma y la creación de pautas interpretativas uniformes que presten la máxima seguridad jurídica conforme a las exigencias de un Estado de Derecho» Nota . Su finalidad es, en definitiva, la depuración del ordenamiento jurídico y la fijación de la doctrina legal que complemente el ordenamiento jurídico en el sentido del artículo 1.6 del Código Civil Nota ".
Se trata, en palabras de Almagro Nosete, pues, de un instrumento para la creación de jurisprudencia con el efecto principal de conseguir la unidad interpretativa del ordenamiento jurídico, en aras de la certeza de las normas y de la seguridad de su conocimiento que, al tiempo, como respuesta judicial, satisfaga el derecho a la igualdad de todos los ciudadanos en la aplicación de la ley (garantía de exacta aplicación de la Ley).
Repugna al sentido jurídico que para conseguir los efectos de la casación –que son de interés general– se establezca un umbral cuantitativo de 600.000 euros para entrar por las puertas del Tribunal Supremo.
A diferencia de la casación civil, en el orden contencioso-administrativo no rige el interés casacional como fundamento para el acceso a la casación, sino únicamente la cuantía (en general, salvo excepciones relacionadas con la defensa de los derechos fundamentales, algunas cuestiones de personal, etc).
El criterio de acceso es puramente económico. Hasta la reforma, asuntos cuya cuantía exceda de 150.000 euros. A partir de la reforma: más de 600.000 euros. Cantidad exagerada prima facie.
Por ello, y aunque sea criticable la reforma operada en la casación civil por lo desorbitado de la cuantía (600.000 euros, lo que ha llevado a algunos a considerar que se ha diseñado una justicia –o casación– para ricos), no es equiparable el alcance de la reforma en la jurisdicción contencioso-administrativa.
Es decir, aunque sea muy criticable que en la jurisdicción civil las grandes fortunas puedan acceder a la casación porque sí, por el mero interés del justiciable de someter su asunto al más alto tribunal (si el asunto supera los 600.000 euros) no es menos cierto que –incluso aunque los supuestos en que se considera que existe el interés casacional no están bien definidos Nota – con la reforma, pueden acceder al Tribunal Supremo otros asuntos que a la vez que satisfagan el interés del justiciable de acceder a la máxima instancia judicial, satisfacen el interés general y la función a la que está llamado el Tribunal Supremo: la creación de jurisprudencia, con el efecto principal de conseguir la unidad interpretativa y la seguridad jurídica, en aras de la certeza normativa (ius constitutionis).
La elevación de la cuantía para acceder a la casación contencioso-administrativa a la inalcanzable cifra, para la mayoría de los mortales, de 600.000 euros –sin que se posibilite el acceso en función del interés casacional–, vulnera, en opinión del que suscribe, los siguientes preceptos constitucionales:
– Art. 123 ("El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales"). Al elevar tan significativamente la cuantía se atiende más a la defensa del ius litigatoris que a la verdadera función de un Tribunal Supremo –que no es la de ser una nueva instancia–, ya señalada por Fernández-Carnicero González y Espejel Jorquera:
"En cuanto a las restricciones en el acceso a la casación, no solo afectan al interés del litigante, sino que pueden provocar un anquilosamiento de la jurisprudencia y hacer peligrar el cumplimiento por los tribunales de casación de la función primordial que tienen encomendada y que los justifica, en aras a la igualdad ante la Ley y a la seguridad jurídica, en orden a sentar doctrina jurisprudencial autorizada que prevenga frente a interpretaciones desviadas del ordenamiento jurídico y que sea capaz de adaptar la aplicación del Derecho a las nuevas realidades sociales".
No hay que olvidar, en este sentido, que la jurisdicción contencioso-administrativa conoce de los asuntos de un sector del Ordenamiento Jurídico donde más se produce la llamada motorización legislativa (legislación en constante cambio) Nota que afecta al principio de seguridad jurídica (art. 9 CE). De ahí que la función del Tribunal Supremo debería ser favorecer el ius constitutionis frente al ius litigatoris.
Como ha señalado el Presidente del Tribunal Supremo, Dívar Blanco, en su discurso de apertura del año judicial (15 de septiembre de 2011), "la verdadera función del recurso de casación, que consiste en unificar el ordenamiento jurídico, se cumple mejor a través de la vía de acceso del interés casacional, en el que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de la Sala, resuelve una cuestión sobre la que existe discrepancia entre los diferentes tribunales territoriales o aplica una norma que lleva menos de cinco años en vigor, que por la vía de acceso a la cuantía".
Con la técnica de la casación por cuantía se establece un acceso arbitrario al Tribunal Supremo, pues la cuantía no es un elemento objetivo para realizar la función a que está llamado el Tribunal Supremo. Es decir, cualquier reforma de calado que pretenda reforzar la función del más Alto Tribunal debería incidir en el interés casacional.
En la jurisdicción contencioso-administrativa, las discrepancias entre Tribunales se resuelven parcialmente a través del recurso de casación para la unificación de doctrina, aunque este recurso tiene un defecto importante y es que también está sometido a umbral cuantitativo, lo que no casa bien con su propia naturaleza y con el objetivo de hacer efectivo el principio de seguridad jurídica en relación con el de igualdad. ¿Cuál es la razón jurídicamente válida para que este motivo casacional no se someta a cuantía en la casación civil y sí se someta a cuantía en la casación contencioso-administrativa? (Debe tenerse en cuenta que de lo que se trata es de aplicar el principio de igualdad –derecho fundamental reconocido en la Constitución–, siendo la regla general en materia casacional que en lo referente a los derechos fundamentales no incide la cuantía. Asimismo, en la jurisdicción contencioso-administrativa debe tener especial relevancia el motivo casacional de norma nueva, dada la motorización legislativa existente en el ámbito del Derecho público.)
Pero el problema, que en mi opinión es de índole constitucional, originado por la reforma, viene dado porque el legislador ha olvidado que a la casación contencioso-administrativa no se accede por la vía del interés casacional, sino por la cuantía. Puede decirse, sin ambages, que, con esta reforma, la formación de jurisprudencia ha quedado a la iniciativa de los ricos.
– En conexión, los arts. 24 (derecho a la tutela judicial efectiva) y 14 (derecho a la igualdad), pues al establecer una cifra tan alta se veda el acceso de la mayoría de los ciudadanos a la casación en la jurisdicción contencioso-administrativa, primando o favoreciendo el ius litigatoris de unos cuantos (discriminación arbitraria en favor de los que más tienen).
Asimismo, como ha subrayado Ruiz Zapatero Nota , "la propuesta podría infringir derechos constitucionales de los justiciables por lo siguiente:
Impediría el derecho a un doble grado de jurisdicción en relación con las sanciones administrativas que, por su gravedad, deba considerarse que tienen, con arreglo a los criterios «Engel» (TEDH), una naturaleza "penal" que exige dicho nivel doble (art. 2 del Protocolo 7 del CEDH).
Puede dar lugar a una privación desproporcionada del derecho a la propiedad (art. 1 del Protocolo 1 del CEDH). Una limitación del acceso a los recursos que perjudica sistemáticamente a los litigios de cuantía más baja sería muy sospechosa de introducir un «sistema de administración de justicia dual», que podría considerarse no compatible con el «interés general», por excluir de las mayores garantías, la mayor parte de las veces, a la mayoría de ciudadanos con menor capacidad".
Como ha señalado el Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Navarro Sanchís Nota , "ese elemental problema de diseño, sin embargo, no se soluciona con apósitos normativos como el de esta ley fragmentaria y contingente, que no solo cabe censurar por lo que hace, sino por lo que deja de hacer. Puedo exponer algunas razones:
1) La cuantía del asunto se ha mostrado con toda evidencia como un factor inadecuado para medir su interés casacional.
2) La insólita elevación de la cuantía deja sectores enteros del Derecho público huérfanos del control casacional. En lo que respecta al Derecho tributario, muy pocos tributos y de muy escasos y selectos contribuyentes –las empresas del Ibex 35 y poco más– tendrán acceso a ese recurso.
3) Los restrictivos criterios del propio Tribunal para la admisión por razón de la cuantía, sobre la que no se esperan cambios –salvo para concebir nuevas exclusiones– hacen que, en la práctica, la summa gravaminis sea muy superior.
4) La previsión de la Ley de agilización sobre el interés casacional agrava aún más la estrechez de la vía, al articularlo como un requisito añadido, en el sentido de que una resolución que, conforme a las demás reglas, fuera susceptible de casación, puede quedarse, como Moisés, a la puerta de la Tierra Prometida, si se aprecia que el recurso carece de interés casacional.
Se superpone, pues, a las exigencias anteriores una nueva, en lugar de haberse regulado el interés casacional en un sentido inverso: como idoneidad de un asunto, por el interés que presenta, para ser visto en casación pese a que, conforme a las reglas de admisión (art. 93 LJCA), tuviera vedado el acceso al recurso".
Que como ha señalado el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Dívar Blanco Nota , "(...) La seguridad jurídica es, inmanente al Estado de Derecho, pues contribuye a la paz jurídica y contribuye a la propia pervivencia del grupo social, motivada, en palabras de Juan Guasp, por el impulso de una sociedad ya constituida hacia su propia conservación Nota , pues el Derecho ha nacido para colmar la exigencia de seguridad de los destinatarios de las normas, para colmar la necesidad de certeza en la vida social, para hacer posible, en definitiva, la vida humana, la vida de los demás Nota . Se trata, en resumen, de favorecer, desde la seguridad jurídica, el clima de confianza subjetiva en el orden jurídico fundada en pautas razonables de previsibilidad, desde el reconocimiento de la imposibilidad de la existencia de un Estado de Derecho sin leyes ciertas ni derecho cierto, algo que ocurre tanto cuando la norma es fruto de una técnica legislativa defectuosa, como cuando, aun siendo técnicamente correcta, existen confusión e incertidumbre derivadas de su inestabilidad o poca claridad Nota .
En este orden de cosas, la seguridad jurídica juega en el terreno de la creación de las normas (función esencialmente asumida por el poder legislativo pero, cada vez con mayor peso, por la administración pública, en sus respectivas esferas de competencia), más también en el de su aplicación práctica e interpretación, en el bien entendido de que la cualidad indicada de predictibilidad que solemos asociar a la seguridad jurídica es exigible no solo en los cauces de creación de las normas (de suerte que los miembros del grupo puedan conocer de antemano los cauces de regulación), sino también en la actuación desarrollada en el tráfico jurídico, donde el buen funcionamiento del sistema jurídico supone la presuposición de que los operadores jurídicos actúan conforme a criterios de legalidad, dentro de los límites de las reglas del juego preestablecidas. Es esa confianza una de las bases de nuestro sistema legal, manifestado en el plano de actuación de los poderes públicos como en el de la constitución de derechos de carácter subjetivo privado (obligaciones), basadas, en buena medida, en el principio moral consistente en la seguridad derivada del respeto a los compromisos adquiridos y a la palabra dada, pues nada mejor contribuye al respeto real de las leyes que su conocimiento y asimilación por la sociedad (...).
Junto con la exigencia de certeza en los procedimientos normativos y la de confianza en que la aplicación de las normas se mantiene ordinariamente dentro de los términos marcados por las leyes, la seguridad jurídica alcanza también, en último término, a la actividad propia de los jueces (...).
Además, la jurisdicción es una función pública destinada, desde la resolución de conflictos jurídicos, a dotar de certeza a aquellas situaciones en que las partes en litigio ponen en cuestión el derecho mismo, bien sea por su disconformidad con la consecuencia jurídica aplicable a unos determinados hechos, bien sea por discutir los hechos mismos de los que se pretende extraer una determinada consecuencia jurídica, previa subsunción en el supuesto general de la norma. La función de tutela jurisdiccional del derecho es, pues, una tarea ordenada a dotar de seguridad jurídica a situaciones de controversia o, si se prefiere, de inseguridad o incertidumbre jurídica (...).
Esta contribución del Juez a la seguridad jurídica se patentiza, al menos de dos maneras: en primer lugar, a través de la restauración de la paz jurídica en el caso concreto (contenido esencial de la función jurisdiccional), y, de forma inmediata, en la homogenización en la interpretación de las normas (...)".
2. La cuestión prejudicial ante el Tribunal Supremo
Varios Magistrados del Tribunal Supremo han declarado que, dada la motorización legislativa, las sentencias de este Tribunal se refieren, en buen número, a legislación que ya ha sido derogada, lo que hace perder valor y efecto útil a la jurisprudencia.
El art. 181 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "al inicio del año judicial se celebrará un acto solemne en el Tribunal Supremo". Este acto es aprovechado tradicionalmente por los Presidentes del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial para exponer discursos relativos a cuestiones candentes en el ámbito de la Justicia, emitiendo recomendaciones de gran rigor –dada la experiencia y la auctoritas de quien las hace–. Consideraciones y recomendaciones que muchas veces parecen caer en saco roto.
El Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, en su discurso en el acto inaugural del año judicial Nota , propuso un importante instrumento, existente en el Derecho comparado, dirigido a favorecer la interpretación uniforme del Derecho por los Tribunales de Justicia: "Se trata de la posibilidad de que cada Juez o tribunal, antes de decidir la causa que se somete a su conocimiento, pueda plantear, de concurrir determinadas circunstancias que lo justifiquen, una consulta prejudicial ante el Tribunal Supremo, en cuanto que garante último del thesaurus doctrinal del ordenamiento jurídico". Planteamiento que coincide con el hecho en el mismo foro en el año 2005 por su predecesor Nota . Ambos presidentes han alertado de la ingente cantidad de recursos económicos apalancados por litigios pendientes de resolver, "cuya suma total es de tal envergadura que puede tener una incidencia directa en el funcionamiento de la economía nacional", y que bloquean "múltiples expectativas personales, empresariales e institucionales a corto, medio y largo plazo".
Respecto a la propuesta, el Presidente del Tribunal Supremo pone como ejemplo el caso del proceso contencioso francés (procédure d'avis ante el Consejo de Estado), que se considera como una de las formas más eficientes y diligentes de obtener la unificación de doctrina en materia de Derecho público. Por ejemplo, en el año 2000, el avis emitido en el caso BNC-Médecins provocó la rápida resolución de 1.850 asuntos pendientes ante los Tribunales administrativos.
La propuesta está en línea con otros instrumentos ya existentes en nuestro Derecho, como la cuestión de inconstitucionalidad, la cuestión de ilegalidad en el proceso contencioso-administrativo o la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia europeo.
Los instrumentos existentes en el Derecho comparado rinden un gran tributo al principio de seguridad jurídica, pues consisten en la posibilidad del planteamiento, por un Juez de la jurisdicción ordinaria, de una solicitud al tribunal de casación para aclarar la interpretación de una norma sin necesidad de esperar a los grados de apelación y de casación, siempre que se trate de una cuestión "de derecho nuevo, presente una dificultad seria o se pueda dar en numerosos litigios".
La cuestión prejudicial puede servir incluso para que el Tribunal Supremo reconsidere su doctrina. Como ha señalado Hernando Santiago (ob. cit): "Cabe imaginar por ejemplo lo fructífero de la instauración de un sistema de prejudicialidad en el que el órgano inferior pueda plantear respetuosamente al Tribunal Supremo las posibilidades de reconsiderar su doctrina y las razones que abonarían semejante decisión, en lugar de resolver definitivamente el litigio en contra del criterio ya señalado plenamente".
Si aplicáramos estos instrumentos en nuestro Derecho conseguiríamos sostener el valor y efecto útil de la jurisprudencia, en tiempo (más) real, y se coadyuvaría a liberar importantes recursos económicos hoy paralizados en los tribunales.
En las Conclusiones del Segundo Congreso de Magistrados con destino en tribunales contencioso-administrativos encargados de la materia tributaria (Salamanca, 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2006), puede leerse:
"A. Papel del Tribunal Supremo, como último intérprete de la norma estatal, en dos aspectos. Su intervención tempestiva, de una parte, y su función constitucional.
En cuanto a la primera cuestión es claro que la vía económico administrativa, con sus dos instancias posibles, más la vía jurisdiccional, hace muy extemporánea la interpretación del Tribunal Supremo en su papel casacional. La norma tributaria correctamente interpretada por el TS puede haber desaparecido desde mucho tiempo atrás. Además, y esto es una realidad en el mundo práctico, la interpretación de las normas tributarias vigentes como referencia para profesionales se viene haciendo por órganos de la propia Administración Tributaria mediante respuestas a consultas, emisiones de circulares, o resoluciones del TEAC.
(...)
(En las conclusiones).
Papel del Tribunal Supremo, como último intérprete de la norma estatal, en dos aspectos. Su intervención tempestiva, de una parte, y su función constitucional. Además de lo ya dicho se propuso que para hacer más inmediata su interpretación se creara, en materia tributaria al menos Nota , una suerte de cuestión de legalidad previa al fallo, donde se incluyera no solo el control de legalidad, sino una suerte de exposición de interés casacional en una materia de necesaria intervención previa del Tribunal Supremo.
(...)".
Un caso paradigmático –y que se cita a título de mero ejemplo– que fundamenta la necesidad de introducir en nuestro ordenamiento jurídico procesal la denominada cuestión prejudicial ante el Tribunal Supremo es el siguiente:
El art. 6.3 de nuestro Código civil dispone claramente que "las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario". Precepto conforme con el art. 9.3 de la Constitución que garantiza la seguridad jurídica, es decir "el saber a qué atenerse" en las relaciones jurídicas.
El art. 4.4 del anteproyecto de Ley de economía sostenible Nota dispone: "A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, las facultades de iniciativa normativa se ejercerán de manera coherente con el resto del ordenamiento para generar un marco normativo estable y predecible, creando un entorno de certidumbre que facilite la actuación de los ciudadanos y la adopción de sus decisiones económicas".
Hasta la Ley 44/2006, era pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo (y que por tanto había constituido pautas razonables de previsibilidad en la constitución de derechos de carácter subjetivo privado –obligaciones–), mediante la que declaraba lícitos los pactos privados por los que el vendedor de un inmueble hacía recaer sobre el comprador el pago del denominado impuesto municipal de plusvalía (entre otras SSTS de 18 de abril de 1990, 18 de octubre de 1993, 9 de julio de 1994 y 8 de mayo de 1995).
Y el legislador era plenamente consciente de ello.
La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios entró en vigor el 31 de diciembre de 2006, sin que tenga eficacia retroactiva en el asunto que comentamos. Dicha ley establece que no podrá trasladarse al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (caso del denominado impuesto de plusvalía). Hasta dicha ley, era pacífica, como hemos adelantado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establecía la licitud de la cláusula contractual por la que el empresario repercutía al comprador de viviendas dicho impuesto municipal, en virtud del principio de libertad de pactos consagrado en los arts. 1255 y 1455 del Código civil. La propia Ley General Tributaria (art. 17.4) deja a salvo las consecuencias privadas de los pactos en materia de impuestos. De hecho, cuando el legislador ha querido restringir los pactos sobre impuestos lo ha tenido que hacer vía legislativa. Así, el art. 26.4 del Estatuto de los trabajadores establece que "todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario".
Dicha cláusula contractual que no era discutida y era conocida por todos, dada su raigambre (DRAE: "conjunto de antecedentes, intereses, hábitos o afectos que hacen firme y estable algo o que ligan a alguien a un sitio"), está protegida, si se incluyó en los contratos con anterioridad a la Ley 44/2006, por los principios de la buena fe contractual y la seguridad jurídica, pues era pacífica la jurisprudencia en este sentido. Después del contrato viene la escritura ante Notario, que refuerza las garantías en orden a la licitud de los pactos de las partes.
La modificación legal, aplicable exclusivamente a partir del 31 de diciembre de 2006, seguramente es pertinente, como también sería pertinente que se dictara una disposición en el mismo sentido para que las Administraciones Públicas, en sus contratos, no trasladaran a las empresas los impuestos a su cargo. Dicha modificación (incluida en la Ley a propuesta del Consejo de Consumidores y Usuarios) no viene impuesta por la aplicación de las Directivas comunitarias en materia de protección del consumidor, sino que es una mejora que introduce el legislador español, aprovechando la transposición de directivas, restringiendo en este ámbito el principio de libertad contractual. Por tanto, desde el punto de vista jurídico, es inadmisible invocar el efecto directo de las directivas y su aplicación horizontal.
El propio Consejo de Estado, en su dictamen de 9 de marzo de 2006 sobre referida Ley, reconoce lo pacífico de la jurisprudencia: "Esto ha motivado una jurisprudencia numerosa que, para el caso de impago del impuesto, ha venido afirmando que la Administración tributaria solo puede dirigirse contra el obligado ex lege, que es el vendedor, sin perjuicio de que este –en virtud de lo convenido contractualmente– pueda recuperar el importe de lo pagado del obligado ex contractu, que es el comprador". Es decir, el pleno respeto de lo pactado contractualmente (obviamente, antes de la entrada en vigor de la modificación legal).
Sin embargo, desde la publicación de meritada ley, estamos asistiendo a criterios discrepantes de los juzgados de primera instancia y de las audiencias provinciales en las que se manifiestan dos posturas distintas:
La de las Audiencias que sostienen la validez de la cláusula contractual que comentamos, antes de la Ley 44/2006. Entre otras: Audiencia Provincial de Cantabria, en Sentencias de 14 de abril, 18 de octubre y 13 de noviembre de 2005; la Audiencia Provincial de Valladolid, en Sentencias de 20 de septiembre de 2001 y 22 de febrero de 2003; Audiencia Provincial de Murcia, en Sentencia de 14 de abril de 2005, Audiencia Provincial de Soria, Sentencia de 22 de julio de 2002.
La de las Audiencias que declaran la nulidad de la cláusula contractual que comentamos, incluso cuando ha sido pactada con anterioridad a la citada Ley 44/2006. Entre otras: Audiencia Provincial de la Coruña, sentencia de 15 de octubre de 1999; de Palencia, Sentencia de 4 de noviembre de 1998 y la de Sevilla, Sentencia de 19 de enero de 2005.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 2 de febrero de 2009, llega a decir que "ambas posturas estaban fundadas en Derecho".
En mérito de la seguridad jurídica, parece que este tema es, como se ha indicado al principio, caso paradigmático que pone en evidencia la necesidad de arbitrar legislativamente la cuestión prejudicial ante el Tribunal Supremo; lo que coadyuvaría a descargar de trabajo a los tribunales de justicia y reforzaría la verdadera función del Alto Tribunal Nota .
Por último, como señalara el Defensor del Pueblo en su Informe Anual 2004 dirigido a las Cortes Generales, "las fragmentarias y sucesivas reformas (...) realizadas en relación con el recurso de casación, no han sido suficientes para configurar a un Tribunal que tiene que hacer compatibles la seguridad jurídica, por un lado, y la rapidez y eficacia por otro".
Por todo lo expuesto,
SOLICITA AL DEFENSOR DEL PUEBLO:
Que presente recurso de inconstitucionalidad contra el apdo. 2 b) del art. 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su redacción dada por la Ley 37/2011; por contravenir los arts. 123, 24, 14 y 9 de la Constitución Española, al incrementar a 600.000 euros el umbral del recurso de casación.
Que presente recurso de inconstitucionalidad contra el apdo. 3 del art. 96 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su redacción dada por la Ley 37/2011; por contravenir los arts. 123, 24, 14 y 9 de la Constitución Española, al incrementar a 30.000 euros el umbral del recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.
Que presente recurso de inconstitucionalidad contra el apdo. 2 del art. 99 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su redacción dada por la Ley 37/2011; por contravenir los arts. 24, 14 y 9 de la Constitución Española, al incrementar a 30.000 euros el umbral del recurso de casación por unificación de doctrina ante los tribunales superiores de justicia.
Que complementaria o subsidiariamente, realice la oportuna recomendación a los poderes públicos a fin de que se incorpore en nuestro Ordenamiento Jurídico la cuestión prejudicial sugerida por los presidentes del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, para casos "de derecho nuevo, que presenten una dificultad seria o que se pueda dar en numerosos litigios".
III. La resolución del Defensor del Pueblo
En mi opinión, la institución del Defensor del Pueblo funciona bien para asuntos de bagatela (DRAE: cosa de poca sustancia y valor), pero es de escasa utilidad para los asuntos importantes. Como se ha expuesto en páginas anteriores, en diversos Informes el Defensor ha criticado duramente las reformas procesales que recortan derechos. Pero, en mi opinión, son palabras de cara a la galería, pues, posteriormente, dichas palabras no se transforman en acciones relevantes.
La Resolución del Defensor del Pueblo es de 11 de enero de 2012 y en sus fundamentos jurídicos puede leerse lo siguiente:
"PRIMERO Nota . Resulta innegable que la Ley 37/2011 restringe el acceso a determinados recursos, pues el extraordinario aumento de la cuantía mínima necesaria para poder presentar los mismos, evidentemente muy por encima de cualquier actualización derivada del incremento del valor de las cosas, no puede tener otra lectura que esa. Ante el incremento de la litigiosidad, ante la llamada «masificación de la justicia», no se responde por lo poderes públicos con un incremento proporcional de medios personales y materiales, no se responde por la vía de una mayor «oferta» de justicia, sino reduciendo artificialmente la «demanda» por ministerio de la ley. Al propio tiempo, los esfuerzos de los sucesivos Gobiernos para dotar de medios a la Justicia parecen haber ido siempre a remolque de una litigiosidad que aumenta sin cesar a ritmos muy elevados para asegurar el servicio público. Por ello, indica el Preámbulo de la ley, se pretende «asegurar la sostenibilidad del sistema».
La Ley, sin embargo, no se limita a reducir derechos procesales; está llena de matices, y en muchos aspectos mejora la posición del justiciable. Así, es cierto que la cuantía para acceder a la casación civil se eleva a la astronómica cifra de 600.000 euros; pero no es menos cierto que, en todo caso, se accede a la casación en materia de derechos fundamentales y, con independencia de la cuantía del pleito o cuando se haya tramitado por razón de la materia, cuando la resolución del recurso presente interés casacional. Este último aspecto es un avance sobre la situación precedente, en la que no se admitía el recurso por la vía del «interés casacional» cuando la cuantía era inferior a la summa gravaminis y se había tramitado el proceso por razón de la cuantía. Se respeta así la función unificadora propia del Tribunal Supremo. Es cierto también que se ha producido una igual elevación de la cuantía para el acceso a la casación contencioso-administrativa, y que aquí no existe con ese nombre la vía del «interés casacional». Pero no se puede olvidar que el acceso al Tribunal Supremo en lo contencioso se produce por tres vías: ordinaria, para la unificación de doctrina y en interés de ley, pudiendo los ciudadanos recurrir «para la unificación de doctrina» en cuantía superior a 30.000 euros, afectando la sentencia a su situación jurídica particular. También deben valorarse positivamente reformas como la posibilidad de acudir al proceso monitorio sin límite de cuantía o la supresión del trámite de preparación de los recursos devolutivos.
En todo caso, lo relevante a los efectos de la solicitud de interposición que nos ocupa es si la elevación de cuantías, la restricción, en fin, del acceso a recursos, afecta o no a algún derechos fundamental. En concreto, al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1). Y ello con independencia de la valoración que pueda merecer la reforma".
Después de este preámbulo y sin entrar en otras consideraciones relevantes –que fueron suscitadas como puede leerse en páginas anteriores– la Defensora del Pueblo en funciones se despacha con la ya conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a que "el derecho a recurrir, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador puede configurar libremente el sistema de recursos, estableciendo los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización". Citando también jurisprudencia constitucional, señala que "esta doctrina resulta plenamente aplicable al recurso de casación".
Es decir, para la Defensora del Pueblo en funciones, el legislador es libre para responder del modo señalado en el primer párrafo del fundamento jurídico primero de su Resolución y anteriormente transcrito.
En mi opinión, la referencia realizada por el Defensor del Pueblo respecto al recurso de casación para la unificación de doctrina (que viene a considerar como "asequible") parece desconocer la interpretación restrictiva que hace la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la admisión de este recurso. Así, entre otras muchas, puede citarse la Sentencia de 30 de enero de 2012, recaída en el recurso 138/2008:
"SEGUNDO. El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la Ley procesal de esta Jurisdicción, se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero solo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. «Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación –siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia–, sino ‘solo' cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas (...). No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero solo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir»" (Sentencia de 15 de julio de 2003).
Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (art. 97).
Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004, "la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.
Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no solo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de esta".
Una vez superada la exigencia de acreditar sentencias aportadas para el contraste en las que se dé la triple identidad requerida por el Tribunal Supremo, la Ley exige que el asunto supere la cuantía de 30.000 euros. Como defendemos, estamos ante un recurso que –como señala el propio Tribunal Supremo en su jurisprudencia– está concebido para hacer efectivo el principio de igualdad (derecho fundamental reconocido en nuestra Constitución). Y como hemos señalado en páginas anteriores, en materia de derechos fundamentales no debe regir la cuantía como requisito de acceso a la casación.
El 12 de enero de 2012 remití el presente estudio al Ministro de Justicia, el señor Ruiz Gallardón, con el ruego de que las propuestas contenidas en el mismo fueran tenidas en cuenta en la futura actividad legislativa del Ministerio en aras a dar cumplimiento a lo establecido en el programa electoral del Partido Popular, solicitando especialmente que la casación contencioso-administrativa se regulara de la misma forma que la casación civil, pues no existen razones jurídicamente válidas para lo contrario.
En el Acuerdo, de 26 de enero de 2012, del Consejo General del Poder Judicial, "sobre mejoras legislativas en el ámbito de la Administración de Justicia", puede leerse lo siguiente:
"El comienzo de una nueva legislatura es momento especialmente idóneo para que el Gobierno que se estrena promueva la elaboración de nuevas leyes, y de reformas de las existentes en el ámbito de la Administración de Justicia, que sirvan para mejorar el servicio que se presta a los ciudadanos.
(...)
Finalmente, sin perjuicio de la elaboración de leyes largo tiempo esperadas, entre las que destaca la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre cuya necesidad el Consejo General del Poder Judicial vuelve a llamar la atención, son inaplazables determinadas reformas procesales urgentes de todos los órdenes jurisdiccionales (civil, penal, contencioso-administrativo y social), que admitan la reducción de la litigiosidad, la desjudicialización de determinadas materias en que no esté en juego la tutela judicial y que permitan suprimir y agilizar trámites innecesarios y colaboren, así, a la reducción de la exagerada duración de los procesos judiciales, sin perjuicio de las garantías fundamentales, que están demandando reiteradamente los ciudadanos".
IV. La opinión del Gobierno sobre la cuestión prejudicial ante el Tribunal Supremo
El 21 de noviembre de 2009 solicité al Congreso de los Diputados, en los mismos términos que los expuestos anteriormente, que se incorporara en nuestro Ordenamiento Jurídico la cuestión prejudicial sugerida por los presidentes del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, para casos "de derecho nuevo, que presenten una dificultad seria o que se pueda dar en numerosos litigios".
La tardía y pueril respuesta remitida el 9 de mayo de 2011 por el Ministerio de la Presidencia al Congreso de los Diputados fue la siguiente:
"ASUNTO: Solicitud de que se presente un Proyecto de Ley de reforma procesal por el que se incorpore en el ordenamiento procesal la cuestión prejudicial.
INFORME:
Respecto al contenido de su petición de que se instara al Gobierno a presentar un proyecto de ley de reforma procesal para que se incorpore al ordenamiento procesal español la «cuestión prejudicial» para casos «de derecho nuevo, que presenten una dificultad seria o que se pueda dar en numerosos litigios», sin desdeñar la relevancia de la cuestión, que ha sido tratada desde diferentes ángulos por los Presidentes del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, como ha puesto de relieve en su solicitud, sí se pueden señalar otras consideraciones sobre los problemas que generan la «unificación de criterios», la aplicación del derecho nuevo o los litigios dotados de «afectación general».
Si un «operador jurídico» analiza las diferentes reformas en el ámbito de la Administración de Justicia llevadas a cabo a lo largo de las dos últimas legislaturas, observará que en ellas, además de atender a cuestiones coyunturales, se han introducido un conjunto de objetivos, bien definidos, entre los cuales se encuentran las cuestiones citadas en su solicitud de reforma.
Así, se han llevado a cabo reformas para agilizar los procesos y acortar los plazos de resolución, y también se encuentran pendientes otras en las Cortes Generales. Se han modificado algunas cuestiones en materia de recursos, y otras están ahora mismo pendientes de reforma, incluyendo los recursos de casación civil y contencioso-administrativo.
También se han llevado a cabo modificaciones vinculadas a la resolución extrajudicial de conflictos (arbitraje y mediación), que suponen otra forma de solucionar los problemas y proteger los derechos de los ciudadanos, que también inciden en los conflictos de las Administraciones públicas, bien entre ellas mismas, bien con los particulares. Estas medidas generarán mayor fluidez en la gestión de conflictos en los ámbitos civil y administrativo.
En el campo laboral ahora mismo se está tramitando el Proyecto de Ley de la Jurisdicción Social, en el que se contemplan diferentes soluciones respecto de conflictos con un elevado grado de «afectación general» o colectivo.
Finalmente, se está elaborando, y se encuentra en fase de Anteproyecto, una reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para instaurar en España los «Tribunales de Instancia», órganos que sustituyen a los actuales Juzgados unipersonales. En el articulado de esta norma se desarrollan soluciones para los casos de «derecho nuevo» y poder generar «criterios uniformes». Junto a ella está en fase final la elaboración de un Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, que también verá la luz, y que supondrá una mejora sustancial de la Justicia penal".
El peticionario no se dirigió al Congreso para perder el tiempo y que el Gobierno le remitiera un panfleto de (mala) propaganda política.
V. La jurisprudencia
En la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 22 de enero de 2010 (Sentencia 5/2010) Nota , puede leerse lo siguiente:
"Y así lo ha dicho esta Sala en la sentencia de 18 de abril de 2000 cuya doctrina ahora se reitera. Dice literalmente:
«Se pactó que la vendedora se obligaba a entregar la finca vendida libre de cargas y gravámenes y es evidente que la limitación establecida por el art. 207 de la Ley Hipotecaria a las inmatriculaciones hechas en la forma realizada (art. 205 de la misma Ley), como con acierto dice la sentencia recurrida, no entraña ninguna carga o gravamen, en el sentido jurídico propio de dichos términos, aparte de que la referida limitación no podía entrañar prácticamente perjuicio alguno para el comprador, ya que aparece plenamente probado en este proceso que la vendedora (inmatriculante) Sra. Aurora. es la verdadera y única dueña de la finca vendida e inmatriculada a su nombre».
(...)
TERCERO. El submotivo primero del motivo primero del recurso de casación plantea esta cuestión esencial. Alega la infracción de lo dispuesto en el art. 207 de la Ley Hipotecaria y en el desarrollo del mismo insiste una y otra vez en que tal norma entraña una limitación de efectos esenciales del Registro de la Propiedad con cita de sentencias de esta Sala. Lo cual es cierto y tiene razón el recurrente, pero no es una carga o gravamen, como lo ha mantenido la doctrina registral y esta Sala. Todo lo cual se ha expuesto en el fundamento anterior.
En submotivo segundo alega la infracción del art. 1.6 del Código civil por entender que la sentencia recurrida ha utilizado como único criterio decisorio una única sentencia del Tribunal Supremo, la de 18 de abril de 2000, que al ser una sola, no forma jurisprudencia.
Efectivamente, la jurisprudencia, como doctrina reiterada del Tribunal Supremo que complementa el ordenamiento jurídico, tal como dice el art. 1.6 del Código civil, exige que se hayan dictado dos o más sentencias que mantengan el mismo criterio precisamente para entender que media doctrina reiterada y así lo han recordado innumerables sentencias como las de 17 de julio de 1996 y 19 de mayo de 2000. Asimismo, la de 16 de mayo de 2003, que plantea el caso de la cita de una sola sentencia del Tribunal Supremo por la de la Audiencia Provincial objeto del recurso, y "la cita de la sentencia antedicha no puede entenderse de otra forma que la de complemento de la interpretación del precepto jurídico aplicable": es decir, que la cita de una sola sentencia sirvió –como en el caso presente– para reforzar la argumentación que sustentaba la sentencia recurrida; esta misma sentencia insiste en que la función complementaria del ordenamiento exige de la jurisprudencia:
«Una cierta dosis de estabilidad de los criterios o doctrinas, manifestada en la reiteración de su utilización o aplicación. Es necesario que los criterios o doctrinas hayan sido utilizados como razón básica para adoptar la decisión (‘ratio decidendi'). No tiene, por consiguiente, valor de jurisprudencia las afirmaciones que el Tribunal Supremo puede haber hecho con carácter indicidental o como argumentaciones subsidiarias o a mayor abundamiento (‘obiter dicta')».
En el caso presente, la doctrina de aquella única sentencia se reitera en esta, con lo que queda fijada la doctrina jurisprudencial sobre el artículo 207 de la Ley Hipotecaria, como complemento de esta norma del ordenamiento jurídico".
Desde la sentencia de 18 de abril de 2000 hasta la de 22 de enero de 2010 han transcurrido casi 10 años (podrían haber sido quince, o más). No parece razonable el requisito del art. 1.6 del Código civil para la fijación de jurisprudencia y, por tanto, para dotar de seguridad jurídica al Ordenamiento.
Sin embargo, parece que esta situación podría cambiar, o debería cambiar. Así, el diario "El Economista" del 8 de abril de 2011, publica la noticia: "El Supremo admite que un solo fallo fije la jurisprudencia. Xiol anuncia que con la unificación de doctrina con interés casacional se abandona el concepto de reiterar sentencias" Nota . En el interior de la noticia puede leerse:
"Las Salas del Supremo consideran que basta con una sentencia del Alto Tribunal que unifique doctrina con valor casacional de las Audiencias Provinciales para que se considere que ya se ha fijado jurisprudencia sobre esa materia.
Así lo anunció el presidente de la Sala de lo Civil del TS, el magistrado Xiol Ríos, en su intervención en el II Congreso Internacional de Derecho Concursal, organizado por la editorial jurídica La Ley y el Departamento de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.
Xiol explicó que el TS se está olvidando del sentido clásico de la jurisprudencia, que parecía una emanación de la repetición de sentencias y está evolucionando en estos conceptos. Justificó, que este concepto de unificación de doctrina es el que ha llevado a los magistrados del Supremo a solicitar el incremento del capital mínimo para poder recurrir en casación, que el Gobierno ha introducido en el Proyecto de Ley de Medidas de Agilización de la Justicia.
Explicó, que «se trata de que el recurso de casación no sea una tercera instancia, sino que se cumpla la Ley de Enjuiciamiento Civil y la actividad se centre en el interés casacional y no en la cuantía económica. Así, podrán abordarse asuntos que estén por debajo de los 800.000 euros e, incluso por debajo de los 150.000 euros, lo que aumentará la seguridad jurídica para todos los ciudadanos».
Sobre el actual proyecto de Ley Concursal, dijo que «los asuntos concursales se rigen en su totalidad por el interés casacional y no por su cuantía económica» y comentó que la jurisprudencia del Supremo ha abordado importantes interpretaciones sobre aspectos de la actual Ley, aunque los litigios se han abordado con la norma anterior (...)".
Un ejemplo de que la jurisprudencia debería formarse con una sola sentencia es la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 5837/2011 (rec. 267/2008) de 28 de julio de 2011, mediante la que el Alto Tribunal declara que no es necesaria la inscripción del contrato de leasing en el Registro de Bienes Inmuebles para su calificación como crédito con privilegio especial conforme al art. 90.1.4.º de la Ley Concursal Nota . Este asunto no accedió a la casación por cuantía, dado que el importe de la pretensión no lo permitía. Accedió a la casación por la vía del apdo. 3.º del art. 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, por la vía del interés casacional (norma con vigencia inferior a cinco años y no existir doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo).
Sobre la relación entre interés casacional y jurisprudencia puede leerse lo siguiente en la Sentencia de 20 de marzo de 2012 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (1679/2012, rec. 351/2009):
"A este respecto no debe olvidarse que el recurso de casación por interés casacional no se configura en la LEC  como destinado a fijar doctrina sin efectos sobre el concreto caso enjuiciado por la sentencia recurrida, a modo de recurso en interés de la ley similar al que, para cuestiones procesales, aparece en la regulación, todavía pendiente de aplicación práctica, contenida en los arts. 490 a 493 de la propia LEC de 2000. Antes bien, el texto del apdo. 3 de su art. 487, específico sobre los efectos de la sentencia que resuelva un recurso de casación por interés casacional, es inequívoco al disponer que «si la sentencia considerara fundado el recurso, casará la resolución impugnada y resolverá sobre el caso, declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiera producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia». No caben, por tanto, consideraciones puramente doctrinales que, por ser ajenas al fundamento esencial o razón causal del fallo impugnado, resulten incapaces de determinar su casación por esta Sala, ya que una atención prioritaria a lo que para la sentencia recurrida fue secundario o accesorio implicaría desconocer la función de la jurisprudencia como doctrina que va complementando el ordenamiento jurídico ( art. 1.6   CC) en atención y gracias a, precisamente, las peculiaridades de cada concreto caso enjuiciado".
El 15 de septiembre de 2005 remití la siguiente carta al Presidente del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Supremo, señor Hernando Santiago Nota :
"Mi más sincera felicitación por su discurso «Jurisprudencia vinculante: una necesidad del Estado de Derecho», pronunciado el 13 de septiembre en el solemne acto de apertura de Tribunales, en el que trata un asunto crucial para la plena y efectiva vigencia del Estado de Derecho.
Le adjunto una copia de mi nota: «Una reflexión sobre la jurisprudencia».
Como podrá ver, propongo una modificación del art. 1.6 del Código civil, suprimiendo su inciso "de modo reiterado".
Asistimos, desde hace tiempo a un proceso de motorización legislativa, denunciado constantemente por la doctrina, que hace que el Tribunal Supremo sentencie la mayoría de las veces sobre leyes ya derogadas, por lo que, en buena medida, se pierde el valor de la jurisprudencia y de su efecto útil en el sentido referido por Vd. en su importante discurso: "incremento de la certeza, la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y, en suma, la previsibilidad de las resoluciones judiciales".
La exigencia de reiteración para que la doctrina del Tribunal Supremo se convierta en jurisprudencia es, en mi modesta opinión, una exigencia, hoy, acientífica, pues ¿cuándo se producen otras sentencias que confirmen el valor jurisprudencial de dicha doctrina? La posición constitucional del Tribunal Supremo hace que este goce de la auctóritas debida y si la legislación se reformase en el sentido por Vd. apuntado (vinculación de la jurisprudencia) y por la reforma del art. 1.6 del Código civil, me parece que se lograría ese deseado incremento de la certeza, la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y, en suma, la previsibilidad de las resoluciones judiciales.
Si el Tribunal Supremo, a través de una única sentencia puede anular un reglamento del Gobierno, ¿por qué no también a través de una única sentencia puede entenderse interpretado el sentido de un precepto legal o reglamentario? Las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas recaídas en cuestiones prejudiciales tienen una autoridad general que alcanza, además de al Juez nacional que plantea la cuestión, a todos los órganos jurisdiccionales nacionales. Una única sentencia de este Tribunal es jurisprudencia y tiene valor vinculante.
La existencia de jurisprudencia a través de una única sentencia del Tribunal Supremo no produce un efecto petrificador del Ordenamiento Jurídico, pues para la evolución jurisprudencial Vd. propone en su discurso un instrumento útil: "cabe imaginar por ejemplo lo fructífero de la instauración de un sistema de prejudicialidad en el que el órgano inferior pueda plantear respetuosamente al Tribunal Supremo las posibilidades de reconsiderar su doctrina y las razones que abonarían semejante decisión, en lugar de resolver definitivamente el litigio en contra del criterio ya señalado plenamente".
La nota a que se refiere la carta, que elaboré en noviembre de 1998, es la siguiente:
Como ha señalado Calvo Ortega Nota , "la fiscalidad y específicamente la tributación necesita (como cualquier otro grupo normativo) de la jurisprudencia, pero probablemente de una manera especial. De una parte, la extensión y la importancia cuantitativa y en términos de responsabilidad del tributo como obligación legal. De otro lado, la extensión de sus normas, su frecuente mutación y readaptación a situaciones económicas y jurídicas diversas y la existencia de varios poderes tributarios con facultades normativas hacen muy necesaria una doctrina jurisprudencial; no ya en su vertiente de decisión de pretensiones (siempre imprescindible), sino en el plano científico de la interpretación, integración y sistematización".
Releyendo la obra de Díez-Picazo, Experiencias jurídicas y teoría del derecho Nota , me han surgido las reflexiones que constan a continuación –esperando no resulten extravagantes ni caer en la tentación, como ha señalado el profesor Ferreiro Lapatza, de poner siempre todo en discusión para después de impenetrables disquisiciones terminológicas, no descubrir nada– al leer el siguiente pasaje:
"El temperamento conservador de los juristas constituye un estereotipo, que liga con la idea de prudencia, de la que la actividad jurídica no es sino una de las formas: la prudentia juris o jurisprudencia. Frente a este tipo de argumentos conviene que tengamos alguna precaución, pues tras ellos se esconde, más o menos solapadamente, un deseo o una aspiración de persistencia de un statu quo de intereses superados o en trance de superación. Se degrada la idea de «prudencia»cuando se la quiere hacer sinónima de cautela, de precaución o de ritmo despacioso. La prudencia verdadera, la sofrosiné clásica, es una virtud humana que consiste en una consciente utilización de los medios más convenientes y ajustados para la consecución de un fin. Pues bien, es claro que cuando lo exijan así las condiciones, lo prudente puede ser la audacia o la anticipación. Con un símil automovilístico, en muchos casos lo prudente no es frenar, sino acelerar".
Prueba, en ocasiones, del ritmo injustificadamente despacioso del legislador es la pervivencia de excesivos plazos legales, como por ejemplo el que establece el art. 1964 del Código civil, respecto a que la prescripción extintiva de las acciones personales se produce a los quince años. Para Díez-Picazo (ob. cit.) nos encontramos en presencia de reglas que son arbitrarias desde un punto de vista estrictamente lógico, que expresan puntos de vista o decisiones en las cuales penetran factores de índole muy diversa. "La decisión es adoptada ponderando una serie de factores en juego. La prescripción se encuentra en función del ritmo que es exigible para la puesta en práctica de los derechos, según el ritmo general de la vida en un determinado momento histórico, pero está también en función de la facilidad o dificultad de los sistemas de difusión de noticias, de comunicación y transporte, o de los medios de que se dispone para observar con claridad hechos antiguos (p. ej., archivos, almacenamiento de información y documentación)". A nuestro juicio, resulta obvio que, atendiendo a los factores enunciados por este autor, hoy resulta exagerado el plazo establecido por el Código civil para mantener vivas ciertas situaciones jurídicas; plazo que, atendiendo también a dichos factores resultó óptimo en la época de aprobación del precepto.
El art. 1.6 del Código civil dispone que "la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho". La Exposición de Motivos del Decreto de 31 de mayo de 1974 alude así a la interpretación auténtica que realiza el Tribunal Supremo: "la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulación por el Tribunal Supremo de criterios que si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir una cierta eficacia normativa". Según el art. 123.1 de la Constitución, "El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales". La auctoritas del Tribunal proviene de esta posición institucional que le otorga la Constitución.
Me preocupa que por una parte nos refiramos al Tribunal Supremo como una alta magistratura que emite sentencias singularmente autorizadas y dignas y, por otra, se exija que la jurisprudencia esté formada por más de una sentencia; máxime cuando esta exigencia es poco científica, pues no se puede predecir en el tiempo cuando se producirá esa segunda sentencia que otorga el marchamo de jurisprudencia a la doctrina del Tribunal; lo que parece contrario al elemental principio de seguridad jurídica en su vertiente de certeza del Derecho. Y más en los momentos actuales en los que cuesta tanto tiempo –debido al tortuoso y lento iter procesal– obtener una Sentencia del Tribunal Supremo, si es que se consigue llegar a él. Varias sentencias de la misma Sala dictadas en un muy breve lapso de tiempo sobre idénticos asuntos ¿Conforman más jurisprudencia que una única sentencia?, ¿El criterio interpretativo es por ello más firme? También, el hecho, referido por Calvo Ortega, de la frecuente mutación y readaptación de las normas tributarias impide la formulación de una copiosa jurisprudencia.
Para el Tribunal Constitucional (STC 144/88, de 12 de julio), el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior encargado de la interpretación correcta de las normas jurídicas, "salvo en este supuesto (garantías constitucionales) no nos corresponde a nosotros, sino al Tribunal Supremo (art. 123.1 CE), determinar cuál es la interpretación correcta de las normas jurídicas". Siguiendo con esta misma sentencia : "El Juez no está sujeto a instrucciones de los Tribunales Superiores o del Tribunal Supremo, que solo a través de los recursos previstos en las leyes procesales pueden corregir, en su caso, la interpretación de las leyes que juzguen, también con libertad incorrectas". En la STC 62/1990, de 30 de marzo, puede leerse que "la atribución al Tribunal Supremo de la competencia para conocer los recursos de casación fundados en infracción del precepto constitucional, está justificada en el carácter de órgano supremo que le atribuye el art. 123.1 CE y en la necesidad de una interpretación y aplicación unitaria de los preceptos constitucionales que solo puede lograrse a través de la jurisprudencia de dicho Alto Tribunal, ya que a tal efecto resulta insuficiente, dado su ámbito objetivo, el recurso de amparo constitucional, limitado a los derechos fundamentales (...)".
Para el Tribunal Supremo, en su sentencia de 3 de enero de 1990, "la doctrina jurisprudencial no consiste ni en una «disposición» ni en una «norma», sino más bien en unos criterios de aplicabilidad, consustanciales con el ejercicio de la función y la independencia propia de los Tribunales, y aunque estos criterios puedan ser modificados razonablemente en un supuesto concreto, esto no impide, para la uniformidad y estabilidad de la doctrina, que se precise, en orden a constituir motivo casacional, una cierta reiteración o estabilidad en el criterio".
"Jurisprudencia" la forman "(...) al menos dos resoluciones conformes del Tribunal Supremo (STS 23 de junio de 1990), pues, como regla, el Tribunal Supremo insiste en que una sola sentencia no constituye jurisprudencia". "El recurso de casación no puede válidamente asentarse en una sola sentencia que por su unidad hace quebrar la denunciada infracción de la doctrina legal, que exige, al menos, dos resoluciones conformes (STS de 12 de diciembre de 1988)". "Una sola sentencia no constituye jurisprudencia a los efectos de poder servir a un motivo de casación por infracción de la doctrina jurisprudencial (SSTS de 1 de marzo y 22 de noviembre de 1985, 14 de febrero y 10 de marzo de 1986, 12 de diciembre de 1988, 19 de mayo de 1989 y 4 de julio de 1990)". Para el éxito de un motivo de casación por infracción de doctrina legal no basta aducir una sentencia, sino que se precisa el "modo reiterado" del n.º 6 del art. 1 CC (STS de 10 de noviembre de 1981). "Si bien, según reiterada doctrina, la existencia de una sola sentencia del Tribunal Supremo no crea jurisprudencia, en el caso, en la resolución citada por el recurrente actuó la Sala Primera del Tribunal Supremo en pleno, lo cual atribuye a la misma una especial fuerza en lo que a constitución de doctrina jurisprudencial se refiere (STS de 15 de julio de 1988)". "Si bien es verdad que la doctrina legal exige dos sentencias del Tribunal Supremo absolutamente conformes, es obvio que nada impide a la Sala de instancia la adopción de criterios interpretativos que coincidan con los anteriormente sustentados por este Tribunal Supremo cuando la falta de reiteración de supuestos no ha permitido la fijación de una auténtica doctrina legal".
Para Xiol Ríos Nota , "otra cuestión es la de determinar con cuántas resoluciones se forma jurisprudencia o doctrina legal. El art. primero del Código civil exige el elemento de la reiteración. Tal elemento debe ser entendido en el sentido de que la doctrina sentada ha de tener un cierto grado de consolidación. Para ello, además del dato físico de la reiteración, hay que atender a la firmeza y solidez de los razonamientos expuestos en las sentencias, a la relación o analogía de la cuestión planteada con otras ya resueltas, a la antigüedad de la norma que se aplica, a la existencia o no de votos particulares, al carácter de la resolución y al examen de si los pronunciamientos pertenecen o no a la línea decisoria de la sentencia o constituyen argumentos a mayor abundamiento. En ocasiones la reiteración será innecesaria y así parece darlo a entender la Ley modificada cuando admite en el recurso de casación en interés de la ley que la doctrina pueda ser sentada por una sola sentencia, la que reserva un recurso de esta naturaleza («cuando fuera estimatoria, fijará en el fallo la doctrina legal»). En otras ocasiones el dato de la reiteración será insuficiente. Así ocurrirá cuando las distintas sentencias dictadas sean vacilantes, contradictorias, poco armónicas, producto de los tanteos propios de la aplicación de una norma reciente o demuestren por la existencia de fundados votos particulares o por la pendencia de recursos para la unificación de doctrina que puedan afectar al criterio seguido en ellas una posibilidad razonable de rectificación o de evolución. En general, los criterios mecánicos para la determinación de si se ha formado o no jurisprudencia (p. ej., el cómputo aritmético de dos sentencias idénticas sobre la cuestión, que a veces ha parecido aceptar el propio Tribunal Supremo) son notoriamente insuficientes".
Desconocemos si existe algún estudio estadístico que sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo analice los cambios de rumbo del Tribunal en su jurisprudencia, es decir, las veces que cambia de criterio, especialmente los casos en los que la segunda o tercera sentencia se apartan del criterio sustentado en la primera; pero tenemos la sensación de que son irrelevantes respecto a los casos en los que el criterio inicialmente sustentado se mantiene en ulteriores sentencias. Y no nos estamos refiriendo a la jurisprudencia evolutiva.
La Administración, cuando existe una única sentencia del Tribunal Supremo, se parapeta en que la misma no constituye jurisprudencia. A título de ejemplo, la contestación a consulta, evacuada por la Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales, de 1 de diciembre de 1997 Nota , sobre el Impuesto Municipal sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, después de referirse a varias sentencias del Tribunal Supremo que aluden a conceptos que no forman parte de la base imponible del impuesto, dice: "Si bien estas sentencias dado su carácter aislado no pueden reputarse aún como jurisprudencia reiterada del Alto Tribunal se incluye en este informe la referencia a su contenido por el interés que puede representar el conocimiento del mismo respecto de la cuestión planteada en la presente consulta". Cuando, a nuestro juicio, por la claridad de los pronunciamientos debería haber obviado esta advertencia y hacer suyo el criterio del Alto Tribunal, incluyendo los conceptos no integrantes de la base imponible entre los que la propia Dirección General considera que no forman parte de la misma.
Una de las conclusiones del Seminario de La Magdalena sobre reforma de la jurisdicción contencioso-administrativa (Santander, 9 al 13 de septiembre de 1996), dirigido por los profesores García de Enterría, T.R. Fernández, Martín Rebollo y Bocanegra Serra, fue: "Es preciso reformar el Estatuto de la Dirección General de lo Contencioso y del Cuerpo de Abogados del Estado con el fin de facilitar el allanamiento de la Administración e impedir la sistemática e indiscriminada utilización de los recursos contra las sentencias. El interés público exige hoy, también, evitar la proliferación de procesos inútiles". No debemos olvidar que la Administración está también sujeta al principio de la buena fe. A ello habría que unir, a nuestro juicio, con el fin de reducir la conflictividad en sede jurisdiccional, directrices claras a la Administración y tribunales administrativos para que siguieran la doctrina del Tribunal Supremo, aunque sea en una única sentencia, invocada por los particulares, vía, por ejemplo, de la utilización del art. 18 de la Ley General Tributaria (un comentario crítico sobre el art. 18 LGT puede verse en: Las disposiciones interpretativas, de Cazorla, M.A., en la obra colectiva Comentarios a la Ley General Tributaria y líneas para su reforma, Tomo I, IEF, 1991).
La labor del Tribunal Supremo no es la de crear el Derecho sino la de interpretarlo. Como ha expuesto López Vilas Nota , en el sistema continental, "la labor de los Jueces y Tribunales se traduce y resuelve en la aplicación al caso concreto de esas reglas (leyes) ordenadas y perfiladas en términos generales. El Juez o Tribunal aplica, por tanto, interpretándolas, normas jurídicas sin realizar ninguna labor propiamente creadora, ya que parte de normas preexistentes a cuya vigencia y aplicación está sometido y obligado". Asimismo, al contrario de cómo ocurre en el sistema continental, como ha expresado Rubio Llorente Nota , "la vinculación del Juez norteamericano a las decisiones de la Corte Suprema no es, por el contrario, simple consecuencia de la posibilidad de que, resolviendo de otro modo, sus sentencia sea revocada, sino exigencia esencial de la función jurisdiccional, pues apartarse de esas decisiones es, lisa y llanamente, apartarse del Derecho vigente".
Más preocupante que la espera (acientífica) a esa segunda o ulterior sentencia para saber definitivamente a qué atenernos, es la exigencia de citar más de una sentencia del Tribunal Supremo en el recurso de casación cuando se invoca el motivo casacional de infracción de la jurisprudencia, cuando esto evita que precisamente se consolide la jurisprudencia, sobre todo en aquellos casos en que existe una única sentencia debido a la juventud de la norma o precepto interpretado por el Tribunal en la sentencia invocada.
La potestad reglamentaria, según la constitución, corresponde al Gobierno, y este, al elaborar los reglamentos puede establecer reglas complementarias que vengan a aclarar el sentido que debe darse a los términos legales y a fijar los criterios generales y el modo de cómo se va a proceder en la aplicación de la norma (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1990). El Gobierno, por tanto, en el ejercicio de su potestad reglamentaria puede interpretar la ley –evidentemente sin llegar a una interpretación contra legem–, mediante un único acto de alcance general, el reglamento. En el ámbito tributario, como ha señalado González García Nota , "la Administración Tributaria no solo puede, sino que por exigencias del principio de seguridad jurídica y de eficacia en su gestión, muchas veces debe dictar disposiciones interpretativas (art. 18 LGT) o emitir pareceres (art. 107 LGT), dirigidos a esclarecer el significado de los textos (...). Cuando ese cauce de exteriorización de la facultad interpretativa es múltiple, como sucede en casi todos los países, la Administración puede exteriorizar esa potestad interpretativa dictando un reglamento". Y sin embargo, a la doctrina del Tribunal Supremo, que según el Tribunal Constitucional es el órgano jurisdiccional superior encargado de la interpretación correcta de las normas jurídicas, se le exige reiteración para conformarla en jurisprudencia. ¿Tiene más valor la interpretación que pueda hacer el Gobierno vía reglamentaria –sujeta, por cierto, a control de la jurisdicción ordinaria– que la que hace el propio Tribunal Supremo?
Aunque los pronunciamientos del Tribunal Supremo son autorizados y dignos, el simple hecho de otorgar carácter jurisprudencial a una sola sentencia reforzaría la prudencia y la altura de miras del propio Tribunal al emitir sus pronunciamientos, aunque evidentemente ya la tiene al ser un Tribunal eminentemente de casación. Y si se quieren aumentar garantías se pueden establecer mecanismos parecidos al que dispone el art. 13 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para los recursos de amparo: "Cuando una Sala considere necesario apartarse en cualquier punto de la doctrina constitucional precedente sentada por el Tribunal, la cuestión se someterá a la decisión del Pleno".
La interpretación de un precepto por el Tribunal Supremo debe tener, a mi juicio, y en principio, la condición de precepto aclarado y por consiguiente a este precepto aclarado debe aplicársele el aforismo in claris non fit interpretatio, tanto si la interpretación es favorable a las pretensiones de la Administración como si lo es a las de los particulares. Esto es lo que pasa con las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas recaídas en las cuestiones prejudiciales de interpretación. El Tribunal, ya en su sentencia en el asunto Da Costa, de 27 de marzo de 1963, sentó la doctrina de que estas sentencias generan unos efectos que van más allá de los órganos jurisdiccionales nacionales encargados del procedimiento principal, afectando a futuros procesos que se presenten ante cualquier órgano jurisdiccional de los Estados miembros. El Tribunal, con buen criterio, no veda, sin embargo, la posibilidad de que los jueces vuelvan a plantear una cuestión prejudicial de similares contenidos, con objeto de no frenar la evolución del orden jurídico comunitario; pero es obvio que ante una resolución reciente los órganos nacionales se abstendrán de acudir al TJCE con una cuestión de interpretación.
¿Sería conveniente modificar el art. 1.6 del Código civil, suprimiendo su inciso "de modo reiterado"? ¿Coadyuvaría ello a una mejor aplicación del Derecho y a una mayor certeza del mismo por el influjo más efectivo en el tiempo de la doctrina del Tribunal Supremo?
La actual configuración del recurso de casación puede provocar problemas en cuanto al entendimiento de su verdadera naturaleza. Así, Remón Peñalver Nota señala con acierto que "la configuración del recurso de casación –sobre todo, en los órdenes civil y contencioso-administrativo– y la avalancha de recursos explica que, en su mayor parte, la resolución de los recursos de casación fijen reglas del caso más que una estricta doctrina legal. Esta es la causa del fenómeno que antes denominé «jurisprudencia a la carta» y de la experiencia, habitual para cualquier abogado con algunos años en el ejercicio, de que puedan encontrarse pronunciamientos del Tribunal Supremo para apoyar posiciones contradictorias".
Considero que la modificación propuesta del art. 1.6 del Código civil, junto con un acceso al Tribunal Supremo basado en el interés casacional, terminarían con la patología señalada por Remón Peñalver.
Asimismo, en este asunto no debería oponerse demagógicamente el dogma del principio de independencia judicial. Como ha señalado Blasco Gascó Nota , "la vinculación de los jueces a la previa interpretación normativa de casos iguales o similares o su sometimiento al Tribunal cuya función es precisamente la unificación de criterios (y resultados) interpretativos no vulnera necesariamente el principio de independencia judicial que consagra el art. 117.1 CE junto con el sometimiento exclusivo al imperio de la ley. Por el contrario, dicha vinculación puede representar, precisamente, el sometimiento a la ley, el respeto al principio de legalidad, por cuanto el Juez habrá actuado en aplicación de la Constitución y de la ley al observar el principio de igualdad. En otras palabras, como ha señalado P. Sala, no es un problema de independencia judicial o de dependencia del Juez de algo distinto de la Ley o de la Constitución y resto del ordenamiento jurídico al que está sometido, sino una nueva forma de entender esta sumisión". En este sentido, puede verse la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de marzo de 2012 (recaída en la cuestión de inconstitucionalidad n.º 9689-2009), en la que se sienta que "4. La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los jueces y magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones de ningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil, y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales".
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional reconoce la supremacía del Tribunal Supremo, "una supremacía que se traduce en la doctrina legal cuya función complementaria del ordenamiento jurídico con valor normativo reconocen el Código civil (art. 1.6) y la propia Ley de la Jurisdicción cuando regulaba otrora los recursos extraordinarios de apelación en interés de ley o de revisión para la homogeneización jurisprudencial (...) y configura hoy la casación para la unificación de doctrina y en interés de ley, herederos de aquellos" (SSTC 120/1994, de 25 de abril, FJ 1, y 184/1995, de 12 de diciembre, FJ 1). Para el Tribunal Constitucional:
"7. Conforme a lo expuesto, la independencia judicial (art. 117.1 CE) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo (art. 1.6 del Código civil), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes (SSTC 160/1993, de 17 de mayo, FJ 2; 165/1999, de 27 de septiembre, FJ 6; y 87/2008, de 21 de julio, FJ 5, por todas), y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva; con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la «doctrina legal correctora» que fije el Tribunal Supremo (STC 111/1992, FJ 4), so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA (SSTC 308/2006, FJ 7, y 82/2009, FJ 8)".
A mi entender, el expediente técnico que mejor vehicula la resolución de una posible discrepancia del órgano judicial inferior respecto a la doctrina del Tribunal Supremo es la cuestión prejudicial a que antes nos hemos referido, mediante un razonamiento fundado en Derecho. Es la mejor forma de garantizar la supremacía del Tribunal Supremo y de lo dicho por el Tribunal Constitucional en la referida Sentencia: "todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil, y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores".
Si el órgano jurisdiccional inferior tiene, en principio, que observar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y considera que debe apartarse de ella por un motivo fundado, debería elevar la cuestión prejudicial. La Sentencia que resolviera la cuestión prejudicial debería tener el mismo carácter de doctrina legal que el que se atribuye a la sentencia que resuelve el recurso de casación en interés de ley.
VI. La necesaria preferencia procesal de ciertos asuntos
Con fecha 21 de agosto de 1997, remití al Congreso de los Diputados y a la Ministra de Justicia la siguiente petición:
"PRIMERO. Que las Cortes Generales tramitarán, próximamente, una reforma de la jurisdicción contencioso-administrativa.
SEGUNDO. Que las Sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en cuestiones de inconstitucionalidad promovidas por jueces y magistrados tienen efectos erga omnes. La larga tramitación de los procesos contencioso-administrativos y del proceso constitucional debilita el efecto útil de referidas sentencias, al demorar la expulsión del ordenamiento jurídico de los preceptos contrarios a la Constitución, lo que genera situaciones consolidadas no susceptibles de revisión, según la escasa eficacia retroactiva que el propio Tribunal Constitucional otorga a sus sentencias, en beneficio de la seguridad jurídica.
Asimismo, como ha expuesto la doctrina, en las cuestiones prejudiciales comunitarias subyace –en dicho procedimiento– el interés público, dado el carácter general y abstracto de la interpretación dada por el Tribunal. De una sentencia recaída en un procedimiento prejudicial pueden extraerse consecuencias tales como la necesidad de modificar una norma nacional contraria al derecho comunitario.
Por ello, se hace necesario otorgar preferencia procesal a las demandas en las que las partes soliciten el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, dado que la resolución de estas cuestiones tiene efectos generales y una sentencia pronta evitaría que se consolidaran situaciones contrarias a la Constitución y los Tratados. Debiendo prevenirse, asimismo, la obligatoriedad de motivar, en su caso, el NO planteamiento de dichas cuestiones por el órgano jurisdiccional, cuando alguna de las partes haya solicitado su planteamiento.
Ello, sin perjuicio de que se prevea un juicio de razonabilidad provisional (examen provisional) de la demanda, con objeto de evitar que con abuso de derecho se planteen de forma notoriamente infundadas estas cuestiones al tribunal.
TERCERO. Que la Sentencia de 27 de junio de 1996, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, estima que es pertinente la admisión de un recurso contencioso-administrativo sin que previamente se agote la vía administrativa, cuando se susciten cuestiones de inconstitucionalidad de las leyes que dan cobertura al acto impugnado.
Tan importante doctrina, conforme a la Constitución, denota la necesidad de modificar los requisitos de acceso a la jurisdicción, permitiendo el acceso directo cuando lo debatido en el proceso esté referido a la legalidad o inconstitucionalidad de la norma que da cobertura al acto impugnado; pues en estos casos la vía administrativa es un trámite inútil que dilata el acceso a la jurisdicción.
Por todo lo expuesto,
Solicita a esa comisión de peticiones:
Que tras el estudio de esta petición se de traslado de la misma al Gobierno y a los Grupos Parlamentarios, para, caso de que se considere pertinente, se tengan en cuenta las anteriores propuestas en la futura reforma de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Asimismo, sería conveniente que la reforma propuesta en el apartado segundo se extendiera, mediante una disposición adicional, al resto de las jurisdicciones".
La escueta contestación del Ministerio de Justicia, de diciembre de 1997, fue la siguiente:
"1. No se considera oportuno dar preferencia procesal a las demandas en que se plantee cuestión de inconstitucionalidad o prejudicial comunitaria, por el riesgo que se deriva de un posible uso abusivo de esta posibilidad, que no se vería compensado por un examen provisional de la demanda; este examen, además de suponer una carga adicional para los tribunales, ya supondría «per se» una preferencia de examen en relación con las demás demandas.
2. La decisión de plantear o no tales cuestiones se produce por auto; este tipo de resolución, ex lege, exige motivación.
3. No se considera oportuno que pueda presentarse recurso contencioso-administrativo sin agotamiento de la vía administrativa en ningún supuesto, pues afecta a un principio fundamental del Derecho Administrativo" (sic).
Debe tenerse en cuenta que nuestra legislación contempla mecanismos para que en ciertas circunstancias se otorgue preferencia a ciertos asuntos. Así, el art. 63.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa autoriza al tribunal para acordar motivadamente, y con fundamento en circunstancias excepcionales, la anteposición de la deliberación y votación de un asunto a la de otros temporalmente más avanzados en la tramitación. Asimismo, puede verse el Acuerdo de 22 de diciembre de 2008, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (BOE del 16 de enero de 2009) que en lo referente a la Sala Primera del Tribunal Supremo, establece que se puede otorgar preferencia a ciertos asuntos "ponderando también la necesidad de abordar los recursos por «interés casacional» en supuestos de normas nuevas, contradicción entre Audiencias Provinciales y oposición a la jurisprudencia, cuando se haga preciso atender con rapidez la función unificadora que compete al Tribunal Supremo".
Asimismo, considero que deberían tomarse también en consideración las reflexiones de Julio César García Nota :
"Dado que el exceso de trabajo de nuestros tribunales no parece pueda ser solucionable en el corto plazo, hemos de ser capaces, al menos, de promover fórmulas de fast track que permitan conceder una tramitación acelerada (que no abreviada) y una resolución prioritaria a aquellos litigios que de verdad lo requieren, bien por su cuantía, bien por tratar sobre una problemática relevante que se va a reproducir en otros litigios posteriores. Por poner un par de ejemplos, no parece que tenga demasiado sentido que, transcurridos casi seis años desde las primeras actas de inspección conocidas sobre un asunto excepcionalmente trascendente como es la deducción de gastos financieros de las ETVE apalancadas, la discusión judicial esté todavía atravesando la primera de las instancias contencioso-administrativas, como tampoco lo tiene que la controversia sobre las tasas por el uso del dominio público local de compañías de telecomunicaciones, que origina miles de litigios por año, se prolongue ya más allá de una década.
En tercer lugar, se debería hacer un uso más amplio y flexible de fórmulas como el pleito testigo o la acumulación de asuntos referidos a una misma controversia jurídica, independientemente de la distinta identidad de los litigantes".
VII. Sobre la obligatoriedad de la vía económico-administrativa previa al acceso a la jurisdicción
La existencia de la vía económico-administrativa obligatoria en materia tributaria retarda considerablemente el acceso a la jurisdicción y, por tanto, retarda también la formación de jurisprudencia.
En su documento "Un marco tributario estable que impulse la actividad económica, garantice la seguridad jurídica y simplifique las cargas formales" Nota , la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) ha propuesto:
"(...) En el ámbito económico-administrativo, debería enfocarse la agilización desde el replanteamiento, tanto de la obligatoriedad de esta vía para el acceso a instancias superiores, como de la exigencia de garantías en la práctica totalidad de los casos, que obstaculiza el acceso de las empresas a la defensa de sus intereses legítimos.
(...)
Cabe destacar el obstáculo que, en algunas ocasiones, supone la dudosa independencia de criterio en las Resoluciones de la vía económico-administrativa; la mayoría de las Resoluciones dictadas resultan favorables a los intereses de la Administración aunque muchas son anuladas en instancias superiores y, la mayoría, adolecen de defectos de motivación. Estos hechos empíricos deberían llevar a un replanteamiento, tanto de la obligatoriedad de esta vía para el acceso a instancias superiores, como de la ampliación de los supuestos en los que no se requiere la exigencia de garantías. A su vez, la lentitud de las instancias superiores provoca una dilación en los procedimientos inadmisible. Las empresas no pueden estar esperando (y avalando deudas) cerca de veinte años, en los casos en que los asuntos llegan hasta el Tribunal Supremo, por lo que es necesario impulsar la agilización y la seguridad jurídica en los procedimientos tributarios".
Ante mi petición para que se estableciera el carácter potestativo de la vía económico-administrativa, el Consejo para la Defensa del Contribuyente resolvió, el 19 de enero de 2010:
"En este expediente usted se ha dirigido al Consejo solicitando que este plantee ante el Gobierno la conveniencia de proceder a una revisión de la Ley General Tributaria en lo que concierne a la regulación de la vía económico-administrativa. Los puntos concretos de esta reforma serían los dos siguientes:
Que se establezca el carácter potestativo de la reclamación económico-administrativa cuando el interesado ya ha recurrido en reposición.
Que se suprima la obligatoriedad de la reclamación en los casos en que se alegue exclusivamente la inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.
Los argumentos en que usted apoya su petición se centran en facilitar el rápido acceso a la revisión en vía jurisdiccional, de manera que la revisión en vía administrativa no se convierta en un obstáculo excesivamente molesto para el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por ello, se promueve, como reforma principal, la de dejar a opción del interesado el que la revisión en vía administrativa se lleve a cabo a través del recurso de reposición (obligatorio en este caso) o de la reclamación económico-administrativa. La carga procesal de la reclamación previa al contencioso se revela especialmente carente de sentido en los casos en que el único motivo del recurso se basa en la pretensión de anticonstitucionalidad o ilegalidad de la norma que ha servido de base a la decisión impugnada, pues en estos casos, el Tribunal Económico-Administrativo no puede pronunciarse. En sostén de sus tesis, usted cita la STC 75/2008 Nota , que considera la vía económico-administrativa como un mero trámite formal para acceder al contencioso, al otorgar amparo constitucional a un contribuyente que había presentado la reclamación absteniéndose de formular alegaciones.
En relación con su escrito inicial, se pronunció la Dirección General de Tributos, explicando el sentido de la vía económico-administrativa, que se extiende a todas las cuestiones de hecho o de derecho que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados (art. 83.2 LGT). La DGT recuerda, además, la doctrina del TC sobre la compatibilidad de la regulación de la vía económico-administrativa con el art. 24.1 CE, doctrina recordada en la propia decisión citada por usted: «constituye una vía administrativa previa a la interposición del recurso contencioso-administrativo [en rigor una carga procesal del demandante cuya indiscutible legitimidad constitucional ha sido recordada por el TC reiteradamente (...]». En lo que concierne a las reclamaciones en que el único motivo de impugnación alegado sea el de inconstitucionalidad o ilegalidad de disposiciones de carácter general se hace ver que para esos supuestos la LGT contempla su resolución en única instancia mediante procedimiento abreviado ante órganos unipersonales.
A la vista de este escrito, manifiesta usted su disconformidad con la respuesta recibida.
Con base en ello y a la vista de los debates técnicos en el seno de las dos Comisiones constituidas para el estudio de la reforma de la LGT (Ley 58/2003), integrada por expertos representantes de los sectores académicos, profesionales, de la Administración Tributaria y de la jurisdicción, cuyos informes fueron tenidos en cuenta en el proceso legislativo y, en cuyo proceso no se consideró conveniente abordar la reforma de dicha instancia revisora, este Consejo considera que no se han producido cambios en las circunstancias ni en los datos que hayan alterado sustancialmente la valoración que a estos efectos se efectuó con ocasión de la citada reforma.
En consecuencia, no se considera oportuno plantear el estudio de una medida como la propuesta por usted en su escrito de sugerencia".
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